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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZR 172/09

								vom

								21. April 2010

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden


								Richter


								Terno,


								die


								Richter


								Wendt,


								Felsch, die


								Richterin


								Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski

								am 21. April 2010

								beschlossen:

								Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen

								das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1. Juli 2009 zugelassen.

								Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

								aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und

								Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Streitwert: 132.935,88 €


								Gründe:

								I. Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf die Rückzah-


								1


								lung angeblich gewährter Darlehen aus den Jahren 1987, 1988 und 1990

								über zweimal je 100.000 DM und einmal 160.000 DM in Anspruch genommen. Im Berufungs- und Revisionsverfahren sind nur noch die beiden Darlehen aus 1988 und 1990 über 100.000 DM und 160.000 DM im

								Streit.


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								2


								Die Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin waren von 1973

								bis 1998 miteinander verheiratet. Die Klägerin ist im Zentralheizungsund Lüftungsbau tätig, die Beklagte betreibt auf J.


								zwei Pensionshäu-


								ser. Aus einem schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. Juli 1987 ergibt

								sich, dass die Klägerin der Beklagten ein Darlehen von 100.000 DM zu

								7% Zinsen mit einer Rückzahlung zum 31. Juli 1992 gewährt hat. Für die

								beiden streitigen Darlehen aus 1988 und 1990 existieren keine schriftlichen Darlehensverträge. Am 5. Juni 1990 wurden von einem Konto der

								Klägerin 160.000 DM unter Wertstellung zum 6. März 1990 abgebucht

								und am selben Tag einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. Ebenfalls am 5. Juni 1990 wurden vom Konto der Beklagten - wiederum unter

								Wertstellung zum 6. März 1990 - 155.915,85 DM abgebucht und am selben Tag wiederum dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. In den von

								der Beklagten unterzeichneten Jahresabschlüssen zum 31. Dezember

								1995 und zum 31. Dezember 1998 sind die drei Darlehen gegenüber der

								Klägerin über insgesamt 360.000 DM jeweils als "sonstige Verbindlichkeiten" aufgeführt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 kündigte die

								Klägerin die Darlehen und verlangte Rückzahlung zum 20. Januar 2003.

								3


								Das Landgericht hat zur Frage der Darlehensgewährung Beweis

								erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Mit Urteil vom 22. August 2008

								hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 132.935,88 € nebst anteiliger Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierbei hat

								es als bewiesen angesehen, dass die Klägerin der Beklagten die drei

								Darlehen gewährt hat. Hinsichtlich des Darlehens aus 1987 hat es die

								Klage lediglich wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die

								erstinstanzliche Beweisaufnahme hat es nicht wiederholt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie der


								-4-


								Beklagten die Darlehen aus 1988 und 1990 gewährt habe. Sie habe keinen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss

								entsprechender Verträge unmittelbar ergebe. Vor dem Hintergrund, dass

								nur für 1987 ein schriftlicher Vertrag existiere, reichten auch die übrigen

								Indizien nicht aus. Die Unterzeichnung der Jahresabschlüsse durch die

								Beklagte genüge hierfür nicht. Unerheblich sei auch, dass die Darlehensverträge bei einem Klärungsgespräch anlässlich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung der Beklagten und des Geschäftsführers

								der Klägerin nicht im Streit gewesen seien. Das lasse sich auch dann erklären, wenn die Verträge nur fingiert worden seien, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Auch sei es möglich, dass es wegen der Verluste des Pensionsbetriebes der Beklagten zu Zahlungen der Klägerin als

								Zuschüsse gekommen sei, die als Darlehen bezeichnet worden seien.

								Der Zeuge T.


								habe hinsichtlich des Abschlusses der Darlehens-


								verträge und der Zahlungsflüsse auch keine unmittelbare Wahrnehmung

								gehabt. Bezüglich der durch Kontobelege erwiesenen Zahlung von

								160.000 DM im Jahr 1990 sei die Indizwirkung für eine Darlehensgewährung schon deshalb erschüttert, weil noch am selben Tag ein Betrag von

								annähernd 156.000 DM wieder auf das Konto der Klägerin zurückgeflossen sei.


								4


								II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht ohne

								Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt den Anspruch der Klägerin

								auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise.


								5


								1. a) Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut ver-


								-5-


								nehmen will. Dieses Ermessen unterliegt indessen Einschränkungen.

								Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforderlich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will

								(BGHZ 158, 269, 272 f.; Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR

								253/05 - VersR 2006, 949 unter 1; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002

								- XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a; vom 22. Mai 2002

								- VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 16. Oktober 1997

								- IX ZR 10/97 - NJW 1998, 385 unter II 1 c; vom 30. September 1992

								- VIII ZR 196/91 - NJW 1993, 64 unter II 2 a). Hat das erstinstanzliche

								Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie

								gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer

								Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so

								kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen

								gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsurteil vom

								5. April 2006 aaO). Zwar ist es dem Berufungsgericht nicht grundsätzlich

								verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ohne

								dessen wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrichters für nicht zur Beweisführung ausreichend zu erachten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sich nicht auch insoweit die Pflicht zur erneuten Vernehmung aus Zweifeln über die Vollständigkeit und Richtigkeit

								der protokollierten Aussage gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergibt.

								b) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen,


								6


								indem es insbesondere die als Zeugen vernommenen Steuerberater

								T.


								und L.


								nicht erneut vernommen hat. Diese haben überein-


								stimmend angegeben, es habe anlässlich der Krise der Ehe zwischen

								der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin ein Klärungsge-


								-6-


								spräch bezüglich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung gegeben. Dabei seien die Darlehen unstrittig gewesen bzw. für die weitere

								Berechnung ungeprüft zugrunde gelegt worden. Soweit das Berufungsgericht ausführt, der Zeuge T.


								habe nach seinen Angaben der Be-


								sprechung nicht bis zu ihrem Ende beigewohnt, ist dies nicht geeignet,

								Zweifel an seiner Aussage zu wecken, da weder festgestellt ist, noch es

								sich aus dem sonstigen Streitstoff ergibt, dass nach dem Weggang des

								Zeugen T.


								die Parteien uneinig über den Bestand der Darlehen


								geworden wären. Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die unbeanstandete Einführung der Darlehensverträge in die Verhandlungen lasse

								sich auch dann erklären, wenn sie nur fingiert worden seien, um günstige

								Steuertatbestände zu schaffen, beruht dies nicht auf entsprechenden

								Feststellungen. Ohne konkrete Anhaltspunkte durfte das Berufungsgericht nicht erwägen, bei den Darlehen habe es sich nur um Scheingeschäfte gehandelt. Ebenso wenig steht die vom Berufungsgericht weiter

								aufgeführte Möglichkeit fest, zu den Geldflüssen sei es gekommen, weil

								der Pensionsbetrieb der Beklagten Verluste erwirtschaftet habe und

								durch als Darlehen bezeichnete Zuschüsse der Klägerin hätten ausgeglichen werden sollen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich an keiner Stelle,

								dass Zahlungen der Klägerin als verlorene Zuschüsse und nicht lediglich

								als Darlehen behandelt werden sollten.

								7


								Hinzu kommen weitere Umstände, die es nicht ohne erneute Vernehmung der Zeugen rechtfertigen, vom Nichtbestehen der Darlehen

								auszugehen. So hat der Zeuge T.


								angegeben, bei Beginn seiner


								Tätigkeit 1992/1993 seien in bereits vorhandenen Bilanzen der Vorjahre

								für den Pensionsbetrieb der Beklagten die Darlehen ausgewiesen worden. Diese sind dann auch in die Bilanzen 1992 bis 1994 eingestellt worden. Gleiches gilt für die Jahresabschlüsse 1995 und 1998, die von der


								-7-


								Beklagten persönlich unterzeichnet wurden. Zwar bedeutet die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch den Kaufmann nach § 245 HGB

								kein Schuldanerkenntnis zugunsten der in der Bilanz erfassten Gläubiger

								(BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - WM 2009, 986 Tz. 15;

								Koller/Roth/Morck,


								HGB


								6. Aufl.


								§ 245


								Rdn. 4;


								Ebenroth/Boujong/


								Joost, HGB [2001] § 245 Rdn. 1). Gleichwohl begründen derartige formal

								bewiesene Erklärungen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass

								die in der urkundlichen Erklärung bezeugten Tatsachen oder Vorgänge

								der Wirklichkeit entsprechen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 3 U 127/06 - juris unter II 1). Es ist auch nicht festgestellt,

								dass die Aufnahme dieser Darlehensverbindlichkeit in die Bilanzen gegen oder ohne den Willen der Beklagten geschehen wäre. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ferner Zinsverbindlichkeiten aus den Darlehen steuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend

								gemacht. Der Zeuge L.


								hat hierzu bekundet, er habe für Zinsflüsse


								zwar keine Unterlagen gefunden. Er habe den Sachverhalt so verstanden, dass fällige Zinsen mit Leistungen der Einzelfirma der Beklagten an

								die Klägerin, nämlich Beköstigung von deren Mitarbeitern, verrechnet

								worden seien. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.

								Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, der Zeuge


								8

								T.


								habe im Hinblick auf den Abschluss der Darlehensverträge kei-


								ne unmittelbare Wahrnehmung gehabt, so ist zwar richtig, dass er seine

								Tätigkeit erst nach dem Abschluss der behaupteten Darlehensverträge

								aufnahm. Der Zeuge hat indessen bekundet, er habe in den Unterlagen

								bei der Klägerin zwei Verträge gefunden, die auch in den Bilanzen des

								Pensionsbetriebs der Beklagten aufgeführt worden seien. Ferner habe er

								den Überweisungsträger über die Zahlung eines Darlehensbetrages gesehen. Wenn der Zeuge dann angegeben hat, die Darlehen seien real


								-8-


								geflossen und keine steuerlichen Konstrukte gewesen, weil dies bei einer

								Betriebsprüfung sofort aufgefallen wäre, konnte das Berufungsgericht

								diese Aussage des Zeugen nicht ohne weiteres beiseite lassen, ohne ihn

								erneut zu vernehmen. Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene

								Umstand, der schriftliche Darlehensvertrag aus 1987 sei kein Indiz für

								den Abschluss weiterer Verträge 1988 und 1990, weil zwischen Fälligkeit

								und Kündigung des Darlehens zehn Jahre vergangen seien, berücksichtigt schließlich nicht hinreichend, dass es sich der Sache nach um ein

								Darlehen im familiären Bereich handelt, bei dem es keineswegs außergewöhnlich ist, dass auch nach dessen Fälligkeit nicht sofort auf Rückzahlung bestanden wird.

								9


								2. Die unterlassene Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt

								auch deshalb den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, weil es

								mit seiner Begründung, diese habe keinen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Darlehensverträge

								unmittelbar ergebe, zum einen die Anforderungen an die Substantiierungslast der Klägerin überspannt und zum anderen nicht alle maßgeblichen Indizien in seine Beurteilung mit einbezogen hat. Nach ständiger

								Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,

								das geltend gemachte Recht in ihrer Person als entstanden erscheinen

								zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der

								Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden (Senatsbeschluss

								vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08 - juris unter II 2; BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 Tz. 8; Urteil vom 18. März 2003 - X ZR 19/01 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darlegungslast 19 (Gründe) unter 2 f). Hier hat die Klägerin den Abschluss

								von drei Darlehensverträgen in den Jahren 1987, 1988 und 1990 über


								-9-


								zweimal 100.000 DM und einmal 160.000 DM mit der Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt, was bereits für die Substantiierung ihres

								Vortrages hinreichend war. Hinzu kommt, dass die Klägerin darüber hinaus den Darlehensvertrag aus 1987 und den Überweisungsträger aus

								1990 vorgelegt hat. Weitere Indizien haben sich ferner aus der Aussage

								des Zeugen T.


								ergeben, die die Klägerin sich zu Eigen gemacht


								hat. So hat der Zeuge ausgesagt, der Betrieb der Beklagten habe sich

								wenig gerechnet und es seien Bankschulden in einer Größenordnung

								von fast 1 Mio. DM passiviert worden. Die von der Klägerin gewährten

								Darlehen seien deshalb notwendig gewesen, um die Einzelfirma der Beklagten wirtschaftlich am Leben zu erhalten. Wegen dieser Darlehen habe er später auch an konkreten Verhandlungen mit der Bank der Beklagten zur Durchführung von Umschuldungen teilgenommen. Diese Umschuldung sei 2000 bis 2002 tatsächlich durchgeführt worden. Ursprünglich sei sogar noch daran gedacht worden, einen Teil der Beträge der

								Klägerin zufließen zu lassen, was dann aber nicht erfolgt sei. Eine Bewertung dieses Teils der Aussage des Zeugen T.


								fehlt im Beru-


								fungsurteil.

								3. Dem Erfordernis einer Wiederholung der Beweisaufnahme ste-


								10


								hen auch nicht die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den im Jahr

								1990 erfolgten Überweisungen vom Konto der Klägerin auf dasjenige der

								Beklagten und umgekehrt entgegen. Zunächst ergibt sich aus den vorgelegten


								Kontounterlagen,


								dass


								am


								5. Juni


								1990


								ein


								Betrag


								von


								160.000 DM vom Konto der Klägerin auf ein Konto der Beklagten überwiesen wurde. Der Umstand, dass rückwirkend eine Wertstellung zum

								6. März 1990 erfolgte, ist nach der Aussage des Zeugen B.


								zwar


								nicht an der Tagesordnung, komme aber vor, um entsprechende Zinsgutschriften bzw. -belastungen zu erreichen. Soweit dann am selben Tag


								- 10 -


								vom Konto der Beklagten auf das Konto der Klägerin ein Betrag von

								155.915,85 DM zurück überwiesen wurde, kann hieraus nicht ohne weiteres auf eine fehlende Darlehensgewährung geschlossen werden. Die

								Klägerin hat den Nachweis für die Zahlung der 160.000 DM durch den

								Überweisungsträger geführt und aus der Aussage des Zeugen T.

								sowie der Aufnahme dieses Betrages in die Bilanz des Betriebes der Beklagten ergeben sich Indizien dafür, dass es sich bei dieser Zahlung um

								ein Darlehen handeln könnte. Demgegenüber wäre es Sache der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es sich lediglich

								um ein Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB handelte. Da grundsätzlich von der Ernstlichkeit rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen

								auszugehen ist, trägt für das Vorliegen eines Scheingeschäfts derjenige

								die Beweislast, der sich darauf beruft (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V

								ZR 12/98 - NJW 1999, 3481 unter II 2; vom 8. Juni 1988 - VIII ZR

								135/87 - NJW 1988, 2597 unter II 2). Derartige Feststellungen für das

								Vorliegen eines Scheingeschäfts hat das Berufungsgericht nicht getroffen, sondern nur Vermutungen angestellt, die Darlehensverträge könnten

								fingiert worden sein, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Da die

								Zahlung der 155.915,85 DM vom Konto der Beklagten veranlasst wurde,

								ist es überdies ihre Sache zunächst darzulegen, welchen Hintergrund

								diese Überweisung hat. Sie kann sich nicht lediglich mit Nichtwissen erklären (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zwar hatte auch der Geschäftsführer der Klägerin Vollmacht über das Konto der Beklagten. Es steht indessen nicht

								fest, dass diese Überweisung durch ihn und nicht durch die Beklagte

								veranlasst wurde. Nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann die

								Möglichkeit, dass es sich um Verbindlichkeiten des Betriebes der Beklagten gegenüber der Klägerin handelt, die diese für sie erbracht hat. Immerhin sind in den Bilanzen des Betriebes der Beklagten seit 1992 neben den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin weitere


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								Verbindlichkeiten dieser gegenüber in erheblicher Größenordnung aufgeführt.


								Terno


								Wendt

								Harsdorf-Gebhardt


								Felsch

								Dr. Karczewski


								Vorinstanzen:

								LG Aurich, Entscheidung vom 22.08.2008 - 2 O 1318/06 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 3 U 38/08 -