alpcentaur
/
Cyberlaywer


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZB 20/18

								IV ZB 21/18

								vom

								16. Januar 2019

								in der Nachlasssache

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 1944 Abs. 3


								Ein Auslandsaufenthalt im Sinne des § 1944 Abs. 3 BGB liegt jedenfalls dann

								nicht vor, wenn sich einer der beiden gesetzlichen Vertreter eines minderjährigen

								Erben bei dem Beginn der Frist lediglich für einige Stunden zu einem Tagesausflug im Ausland aufhält und planmäßig noch am selben Tag an seinen Wohnort im

								Inland zurückkehrt.


								BGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 - IV ZB 20+21/18 - OLG Schleswig

								AG Husum


								ECLI:DE:BGH:2019:160119BIVZB20.18.0


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

								Richterin Mayen, die Richter Felsch, Prof. Dr. Karczewski, die Richterin

								Dr. Brockmöller und den Richter Dr. Götz

								am 16. Januar 2019

								beschlossen:


								1. Die Rechtsbeschwerden des Beteiligten zu 1 gegen die

								Beschlüsse des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 1. August 2018 werden

								zurückgewiesen.


								2. Der Beteiligte zu 1 trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren.

								Beschwerdewert: 1.173.000 € für das Verfahren IV ZB 20/18

								sowie

								234.600 € für das Verfahren IV ZB 21/18


								Gründe:


								1


								I. Die Beteiligten streiten um die Erbfolge nach der am 3. Dezember 2016 verstorbenen Heidrun H.


								(im Folgenden: Erblasserin) so-


								wie über Anordnung und Umfang einer Testamentsvollstreckung. Die

								Erblasserin war mit dem am 24. Juli 2004 vorverstorbenen Paul Heinrich

								H.


								verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Söhne, die Beteiligten zu 1


								und 2, hervorgegangen. Der Beteiligte zu 2 ist Vater der Beteiligten zu 4

								(geboren am 9. Oktober 1997) und 5 (geboren am 12. Oktober 1999). Am


								-3-


								21. November 2006 errichtete die Erblasserin ein handschriftliches Te stament, das auszugsweise wie folgt lautet:

								"Ich, Heidrun H.

								… setze meine beiden Söhne … je

								zur Hälfte als meine Vorerben ein. Der Nacherbfall tritt j eweils beim Tod eines Vorerben ein. Zu Nacherben meines

								Sohnes Holger bestimme ich zu gleichen Teilen meine E nkelkinder … [Beteiligte zu 4 und 5]. Zu Nacherben meines

								Sohnes Ingo bestimme ich ebenfalls zu gleichen Teilen

								meine Enkelkinder …, jedoch nur, wenn Ingo bei seinem

								Ableben unverheiratet oder kinderlos ist. Dann sollen seine

								gesetzlichen Erben seine Nacherben sein. Die Nacherben

								sind zugleich die Ersatzerben. …

								Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich meinen Steuerberater, Herrn …

								[Beteiligter zu 3]. Sollte der Nacherbfall eintreten, hat der

								Testamentsvollstrecker die Erbteile meiner Enkel … zu

								verwalten. Die Verwaltung dieser Erbteile hat so lange zu

								erfolgen, bis meine Enkel das 25. Lebensjahr vollendet haben. Er hat die jährlichen Überschüsse des Nachlasses

								nach Ablauf der ersten drei Monate des folgenden Jahres

								jeweils unverzüglich an die Erben im Verhältnis ihrer Erbteile auszuzahlen. Er kann nach eigenem Ermessen bereits

								vorab monatliche Vorschüsse an die Erben zu gleichen Te ilen auszahlen. Er ist von den Beschränkungen des § 181

								BGB befreit. Im Streitfall entscheidet der Testamentsvollstrecker nach billigem pflichtgemäßem Ermessen allein. …"

								2


								Das Testament wurde am 28. Dezember 2016 durch das Nachlassgericht eröffnet. Am selben Tag wurde die Übersendung einer Testamentsabschrift an die Beteiligten zu 1 und 2 verfügt. Am 19. Januar

								2017 wurden auch den Nacherben Abschriften des Testaments übe rsandt. Am 23. Januar 2017 beantragte der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker die Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 1

								und 2 als Vorerben zu je 1/2 ausweist.


								3


								Mit notarieller Urkunde vom 7. Februar 2017 schlugen die Beteiligten zu 1 und 2 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament


								-4-


								eingesetzte Vorerben aus. Die Ausschlagung erfolgte unter Berufung auf

								§ 2306 Abs. 1 BGB. Die Beteiligten zu 1 und 2 wiesen ferner darauf hin,

								dass sich ihre Ausschlagung nur auf den Berufungsgrund als testament arisch eingesetzte Vorerben beziehe und sie für den Fall, dass sie jetzt

								oder später als gesetzliche Erben berufen würden, die Erbschaft annä hmen. Mit notarieller Urkunde vom 23. Februar 2017 schlug der Beteiligte

								zu 4 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament eingeset zter Nacherbe und zugleich auch als Ersatzerbe und somit Vollerbe aus

								allen in Betracht kommenden Berufungsgründen ohne jede Bedingung

								aus. Mit Schreiben vom 16. März 2017 an den Beteiligten zu 2 sowie

								seine Ehefrau wies das Nachlassgericht diese darauf hin, dass nach der

								Ausschlagung der Erbschaft durch die Vorerben diese dem Beteiligten

								zu 5 angefallen sein dürfte. Mit Urkunde vom 6. September 2017 schlugen der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau als gesetzliche Vertreter des

								Beteiligten zu 5 die Erbschaft nach der Erblasserin als durch Testament

								eingesetzter Nacherbe und zugleich auch als Ersatzerbe und somit Vollerbe aus allen in Betracht kommenden Berufungsgründen ohne jede B edingung aus. Nach Eintritt seiner Volljährigkeit genehmigte der Beteiligte

								zu 5 am 17. Oktober 2017 diese Erbausschlagung.

								4


								Am 26. Oktober 2017 beantragten die Beteiligten zu 1 und 2 die

								Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins auf der Grundlage g esetzlicher Erbfolge, da die testamentarischen Erben sämtlich die Au sschlagung erklärt hätten. Der Beteiligte zu 3 änderte mit Schreiben vom

								26. Februar 2018 seinen Antrag dahingehend, dass der Beteiligte zu 5 zu

								1/2 Erbe geworden sei sowie die Beteiligten zu 1 und 2 gesetzliche Erben zu je 1/4. Am 8. März 2018 ergänzte der Beteiligte zu 3 seinen Erbscheinantrag dahin, dass die Anordnung der Testamentsvollstreckung in

								den Erbschein aufzunehmen sei.


								-5-


								5


								Die Beteiligten zu 1 und 2 sind der Auffassung, der Beteiligte zu 5

								habe die Erbschaft fristgerecht ausgeschlagen. Sie hätten sich am

								18. März 2017 zusammen mit dem Beteiligten zu 5 zu einem Tagesausflug in Dänemark befunden, als die Mitteilung des Nachlassgerichts über

								die Ausschlagung der Vorerben zu Hause per Post angekommen und von

								der Mutter des Beteiligten zu 5 entgegengenommen worden sei, die den

								Beteiligten zu 2 daraufhin in Dänemark telefonisch unterrichtet habe.

								Noch am selben Tag seien die Beteiligten zu 1, 2 und 5 wie geplant nach

								Deutschland zurückgekehrt. Die Beteiligten zu 1 und 2 vertreten die Auffassung, für die Ausschlagung des Beteiligten zu 5 gelte die Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB, so dass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Insoweit entfalle auch das Bedürfnis für die von der Erblasserin

								angeordnete Testamentsvollstreckung.


								6


								Das Nachlassgericht hat mit undatierten Beschlüssen im Verfahren

								11 VI 66/17 die zur Begründung des Antrags vom 26. Oktober 2017 auf

								Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt e rachtet sowie im Verfahren 11 VI 53/17 den Antrag des Beteiligten zu 3

								auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen .

								Auf die Beschwerden des Beteiligten zu 3 hat das Oberlandesgericht,

								welches über die Beschwerden in einem einheitlichen Verfahren ohne

								förmliche Verbindung entschieden hat, den Antrag der Beteiligten zu 1

								und 2 auf Erteilung eines Erbscheins unter Zurück weisung der weitergehenden Beschwerde zurückgewiesen und auf den Antrag des Beteiligten

								zu 3 das Nachlassgericht angewiesen, diesem ein Testamentsvollstrec kerzeugnis zu erteilen. Mit den durch das Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden verfolgt der Beteiligte zu 1 seine zuletzt gestellten Anträge weiter.


								-6-


								7


								II. Die zulässigen Rechtsbeschwerden haben in der Sache keinen

								Erfolg.


								8


								1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Testament der Er blasserin vom 21. November 2006 sei wirksam. Gesetzliche Erbfolge sei

								nicht eingetreten. Der Beteiligte zu 5 habe gemäß § 1944 BGB nicht

								wirksam ausgeschlagen. Maßgebliche Personen, auf deren Kenntnis es

								ankomme, seien der Beteiligte zu 2 und dessen Ehefrau als gesetzliche

								Vertreter. Von der Ausschlagung der Erbschaft durch die Beteiligten zu 1

								und 2 hätten die beiden gesetzlichen Vertreter spätestens am 18. März

								2017 Kenntnis erlangt. Der Beteiligte zu 2 habe diese Kenntnis bereits

								an dem Tag gehabt, an dem er die Erbschaft ausgeschlagen habe. Seine

								Ehefrau habe spätestens am 18. März 2017 Kenntnis erlangt. Im Zeitpunkt der Kenntniserlangung hätten sich beide gesetzliche Vertreter j eweils in Deutschland aufgehalten. Auch vom Berufungsgrund hätten be ide spätestens am 18. März 2017 Kenntnis erlangt. Dem Beteiligten zu 2

								seien, wie sich aus seiner Ausschlagungserklärung ergebe, Testament sinhalt, Ausschlagung und die Folge, dass seine Söhne damit nach rückten, bereits vorher bekannt gewesen. Hierbei sei es unerheblich, ob

								er diese Kenntnis gerade in der formalen Position als gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 5 erlangt habe. Ungeachtet dessen sei der Auslandsaufenthalt des Beteiligten zu 2 am 18. März 2017 auch nicht geeignet gewesen, die Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB in Gang zu

								setzen. Jedenfalls in den Fällen eines Auslandsaufenthaltes von wenigen

								Stunden ohne Übernachtung sei nicht von einem Aufenthalt im Sinne des

								§ 1944 Abs. 3 BGB auszugehen. Besondere Erschwernisse durch den

								Auslandsaufenthalt, die die Verlängerung der Frist gemäß § 1944 Abs. 3

								BGB rechtfertigten, lägen nicht vor. Anderenfalls bestünde die Gefahr,

								dass einem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre. Auch der vom Bete iligten zu 3 beantragte Erbschein sei nicht zu erteilen, da die Beteiligten


								-7-


								zu 1 und 2 nicht neben dem Beteiligten zu 5 gesetzliche Erben zu je 1/4

								geworden seien. Vielmehr stehe dem die umfassende Ersatzerben einsetzung der Enkelkinder in dem Testament entgegen. Schließlich sei die

								angeordnete Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung zu verst ehen, die mit dem Vorerbfall beginnen solle. Die Erblasserin habe ganz

								allgemein Testamentsvollstreckung angeordnet. Ihr sei es erkennbar

								wichtig gewesen, dass das Vermögen in der Familie bleiben solle. Die

								Anordnung, dass der Testamentsvollstrecker im Nacherbfall die Erbteile

								der Enkel bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres verwalten solle, sei

								allein als zeitliche Begrenzung zu verstehen.

								9


								2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.


								10


								a) Verfahren IV ZB 20/18 (Erbscheinerteilung)


								11


								Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass

								der Erbscheinantrag der Beteiligten zu 1 und 2 unbegründet ist, weil gesetzliche Erbfolge infolge der unwirksamen Erbausschlagung durch den

								Beteiligten zu 5 als Nacherben/Ersatzerben nicht eingetreten ist.


								12


								aa) Gemäß § 1944 Abs. 1 BGB kann die Ausschlagung nur binnen

								sechs Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem

								der Erbe von dem Anfall und dem Grund der Berufung Kenntnis erlangt

								(§ 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ist der Erbe durch Verfügung von Todes

								wegen berufen, beginnt die Frist nicht vor Bekanntgabe der Verfügung

								von Todes wegen durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 Satz 2

								BGB). Die Frist beträgt sechs Monate, wenn der Erblasser seinen letzten

								Wohnsitz nur im Ausland gehabt hat oder wenn sich der Erbe bei dem

								Beginn der Frist im Ausland aufhält (§ 1944 Abs. 3 BGB). Kenntnis setzt

								ein zuverlässiges Erfahren der maßgeblichen Umstände voraus, au fgrund dessen ein Handeln erwartet werden kann. Ein Irrtum im Bereich


								-8-


								der Tatsachen kann Kenntnis in diesem Sinne ebenso verhindern wie

								eine irrige rechtliche Beurteilung, wenn deren Gründe nicht von vornh erein von der Hand zu weisen sind (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - IV ZR

								180/99, ZEV 2000, 401 unter 2a [juris Rn. 9]).

								13


								(1) Bei einem minderjährigen Erben - wie hier dem Beteiligten

								zu 5 im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Schreibens des Nachlassgerichts

								vom 16. März 2017 - kommt es nicht auf dessen Kenntnis, sondern auf

								die des gesetzlichen Vertreters an. Die Frist zur Ausschlagung der Er bschaft beginnt in diesen Fällen erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der letzte

								der gesetzlichen Vertreter erstmals Kenntnis von dem Anfall und dem

								Grund der Berufung erlangt hat (OLG Frankfurt ZEV 2013, 196, 197 f.

								[juris Rn. 27 ff.]; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 15; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 14b; a.A. Soergel/Stein, BGB

								13. Aufl. § 1944 Rn. 12). Da auch die Ausschlagung der Erbschaft nur

								durch beide gesetzliche Vertreter gemeinsam erfolgen kann


								(vgl.


								MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1945 Rn. 35), ist es sachgerecht,

								den Zeitpunkt für den Beginn der Ausschlagungsfrist einheitlich festz usetzen. Nur so kann vermieden werden, dass etwaige Kommunikation sschwierigkeiten zwischen den Eltern zu Lasten des Minderjährigen g ehen. Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung

								rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt.

								14


								Soweit das Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, beim Beteiligten zu 2 sei die erforderliche Kenntnis vom

								Berufungsgrund bereits vor dem 18. März 2017 vorhanden gewesen,

								kann offenbleiben, ob dem in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann.

								Nicht entschieden werden muss insbesondere, ob für die Frage der

								Kenntniserlangung vom Berufungsgrund auf eine formalisierte Betrac htungsweise abzustellen ist (vgl. hierzu etwa OLG München ZEV 2011,


								-9-


								318, 319 [juris Rn. 14 f.]) oder ob - wovon das Beschwerdegericht im

								vorliegenden Fall ausgeht - maßgebend ist, wann der gesetzliche Vertreter tatsächlich Kenntnis erhalten hat. Auf diese Ausführungen kommt es

								schon deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil das Beschwerdegericht selbst davon ausgeht, dass der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau

								als gesetzliche Vertreter jedenfalls spätestens am 18. März 2017 Kenntnis vom Anfall der Erbschaft und vom Berufungsgrund hatten und die

								Sechsmonatsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB keine Anwendung finde.

								15


								(2) Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt,

								dass der Aufenthalt des Beteiligten zu 2 für einige Stunden am 18. März

								2017 in Dänemark nicht die Anwendung des § 1944 Abs. 3 BGB zur Folge hat. Die Verlängerung der Ausschlagungsfrist von sechs Wochen auf

								sechs Monate bei letztem Wohnsitz des Erblassers im Ausland oder Au fenthalt des Erben im Ausland soll den besonderen Schwierigkeiten

								Rechnung tragen, die in derartigen Fällen bei Klärung der Frage entstehen können, ob die Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen werden

								soll (vgl. OLG Frankfurt ZEV 2013, 196, 198 [juris Rn. 37]; Soergel/Stein,

								BGB 13. Aufl. § 1944 Rn. 4). Bei minderjährigen Erben kommt es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht auf deren Auslandsaufenthalt, sondern auf den des gesetzlichen Vertreters an (Soergel/Stein

								aaO; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 29). Hält sich - wie hier - im maßgeblichen Zeitpunkt nur einer der beiden gesetzlichen Vertreter im Ausland auf, so genügt bereits dies für die Anwendung des § 1944 Abs. 3 BGB (Staudinger/

								Otte aaO; Soergel/Stein aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO; BeckOGK/

								Heinemann, BGB § 1944 Rn. 18). Das ergibt sich unter Berücksichtigung

								der bereits beim Auslandsaufenthalt eines gesetzlichen Vertreters e rschwerten Kommunikation sowie eines längeren Willensbildungsprozes-


								- 10 -


								ses bei der Prüfung der Frage, ob die Erbschaft angenommen oder au sgeschlagen werden soll.

								16


								Was unter den Begriff des Aufenthalts im Sinne von § 1944 Abs. 3

								BGB zu fassen ist, wird nicht einheitlich beurteilt (vgl. FAKomm-Erbrecht/

								Schlünder, 4. Aufl. BGB § 1944 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB 13. Aufl.

								§ 1944 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1944 Rn. 29; Staudinger/Otte, (2017) BGB § 1944 Rn. 5; Hönninger in jurisPK-BGB,

								8. Aufl. § 1944 Rn. 13; NK-BGB/Ivo, 5. Aufl. § 1944 Rn. 22).


								17


								Maßgebend für den Begriff des Aufenthalts im Sinne von § 1944

								Abs. 3 BGB sind einerseits das Verhältnis zu anderen vergleichbaren

								Begrifflichkeiten sowie andererseits Sinn und Zweck der gesetzlichen

								Regelung. Das Gesetz stellt in § 1944 Abs. 3 BGB beim Erblasser auf

								dessen letzten Wohnsitz im Ausland ab, beim Erben dagegen nur auf

								den Aufenthalt. Wohnsitz ist gemäß § 7 Abs. 1 BGB der Ort, an dem eine

								Person sich ständig niederlässt. Der Wohnsitz wird aufgehoben, wenn

								die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben (§ 7

								Abs. 3 BGB). Der Begriff des Aufenthalts unterscheidet sich vom Woh nsitz dadurch, dass der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder

								Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, nicht erforderlich ist

								(Soergel/Fahse, BGB 13. Aufl. Vor § 7 Rn. 16; Staudinger/Kannowski,

								(2018) BGB Vorbem. zu §§ 7-11 Rn. 2). Auf dieser Grundlage ist weitgehend anerkannt, dass für den schlichten Aufenthalt ein tatsächliches

								Verweilen an einem bestimmten Ort mit einer gewissen Verweilda uer genügt (vgl. Staudinger/Kannowski aaO, Soergel/Fahse aaO; Staudinger/

								Bausback, (2013) EGBGB Art. 5 Rn. 47; Palandt/Ellenberger, BGB 78.

								Aufl. § 7 Rn. 2; MünchKomm-BGB/v. Hein, 7. Aufl. Art. 5 EGBGB

								Rn. 122 ff.). Ausgehend hiervon ist der Begriff des Aufenthalts im Sinne

								von § 1944 Abs. 3 BGB sodann nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift


								- 11 -


								zu bestimmen. Diese will - wie oben dargelegt - den Kommunikationsproblemen Rechnung tragen, die sich für den Erben ergeben, wenn er

								sich im Zeitpunkt des Fristbeginns im Ausland aufhält, er also die maßgeblichen Informationen über den Erbfall und dessen tatsächliche sowie

								rechtliche Auswirkungen nur unter besonderen Schwierigkeiten erlangen

								kann.

								18


								Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage dieses zutreffend

								erkannten Begriffs des Aufenthalts sowie seines Sinnes und Zwecks

								rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Tagesausflug des Beteiligten

								zu 2 am 18. März 2017 nach Dänemark nicht genügt, um die längere

								Frist des § 1944 Abs. 3 BGB in Gang zu setzen. Jedenfalls in einem Fall

								wie dem vorliegenden, bei dem der gesetzliche Vertreter des Erben lediglich einen geplanten Ausflug für einige Stunden in das unmittelbar b enachbarte Ausland - hier von Nordfriesland nach Dänemark - unternommen hat, um sodann noch am selben Tag - wie ebenfalls geplant - wieder

								nach Deutschland zurückzukehren, besteht für die verlängerte Ausschl agungsfrist des § 1944 Abs. 3 BGB keine Rechtfertigung. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, welche besond eren Kommunikationsschwierigkeiten es hier zwischen dem Beteiligten

								zu 2 und seiner Ehefrau als weiterer gesetzlicher Vertreterin des Bete iligten zu 5 bei der Entscheidung gegeben hat, ob sie die Erbschaft auch

								für den Beteiligten zu 5 ausschlagen oder nicht. Hierfür bestand nach der

								Rückkehr des Beteiligten zu 2 hinreichend Zeit und Gelegenheit.


								19


								Entgegen der Auffassung der Beschwerde kann für die Besti mmung des Begriffs des Aufenthalts auch nicht auf die Rechtsprechung zu

								anderen gesetzlichen Vorschriften zurückgegriffen werden. Soweit es

								etwa der Bundesgerichtshof für den Begriff des Aufenthaltsortes im Si nne des § 899 Abs. 1 ZPO a.F. hat genügen lassen, dass eine vorüberge-


								- 12 -


								hende kurzfristige Anwesenheit des Schuldners einschließlich einer

								Durchreise genügen kann (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - I ZB

								80/07, NJW 2008, 3288 Rn. 15), ergibt sich dies aus den Besonderheiten

								des Vollstreckungsrechts. Die Vorschrift wollte es dem Gerichtsvollzieher

								ermöglichen, die eidesstattliche Versicherung dort abzunehmen, wo der

								Schuldner im Zeitpunkt der Auftragserteilung seinen Wohnsitz oder in

								Ermangelung eines solchen seinen Aufenthaltsort hat. Um eine effektive

								Zwangsvollstreckung zu gewährleisten, müssen hierfür auch bereits

								kurzfristige Aufenthalte genügen. Das ist mit dem Regelungszweck des

								§ 1944 Abs. 3 BGB nicht zu vergleichen. Ebenfalls nicht vergleichbar ist

								die zu § 343 Abs. 1 FamFG a.F. ergangene Rechtsprechung. Hiernach

								bestimmte sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohnsitz, den der

								Erblasser zur Zeit des Erbfalles hatte. Fehlte ein inländischer Wohnsitz,

								war das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit des

								Erbfalls seinen Aufenthalt hatte. Der Begriff des Aufenthalts im Sinne

								dieser Norm war weit zu verstehen, so dass auch nur eine kurze Ve rweildauer des Erblassers an einem bestimmten Ort vor seinem Tod genügte, um eine Zuständigkeit der inländischen Gerichte zu begründen

								(vgl. etwa OLG Karlsruhe ZEV 2013, 564, 565 [juris Rn. 11]: ein oder

								zwei Tage in einem Hospiz; OLG Stuttgart ZEV 2012, 208 [juris Rn. 8]:

								Krankenhausaufenthalt; BayOblG Rpfleger 1978, 126; Tod des Erbla ssers mit ausländischem Wohnsitz während einer Reise in einem inländ ischen Krankenhaus; ferner BayObLG ZEV 2003, 168 [juris Rn. 6]; KG

								NJW 1973, 434: Tod des Erblassers während einer Durchreise). Diese

								geringen Anforderungen an den Aufenthaltsbegriff des § 343 Abs. 1

								FamFG a.F. rechtfertigten sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift,

								eine Zuständigkeit inländischer Nachlassgerichte auch für Erblasser mit

								ausländischem Wohnsitz zu begründen. Hierfür besteht etwa bei der Eröffnung letztwilliger Verfügungen, bei Sicherungsmaßnahmen oder der

								Ermittlung des Erben ein praktisches Bedürfnis. Auch dieser Sinn und


								- 13 -


								Zweck der Vorschrift ist mit dem Regelungsgehalt des § 1944 Abs. 3

								BGB nicht vergleichbar.

								20


								bb) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ferner

								geltend, die verspätete Ausschlagung durch den Beteiligten zu 5 sei jedenfalls als Anfechtung im Sinne des § 1956 BGB auszulegen. Gemäß

								§ 1956 BGB kann die Versäumung der Ausschlagungsfrist in gleicher

								Weise wie die Annahme angefochten werden. Auch ist es nicht von

								vornherein ausgeschlossen, in einer unwirksamen, etwa verspätet erfolgten, Ausschlagungserklärung eine Anfechtung der Erbschaftsannahme

								wegen Versäumung der Ausschlagungsfrist zu sehen (BeckOGK/Heinemann, BGB § 1956 Rn. 11; Palandt/Weidlich, BGB 78. Aufl. § 1956

								Rn. 1). Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum im Sinne von § 119

								Abs. 1 BGB kann ferner darin liegen, dass ein Beteiligter trotz fehlenden

								Annahmewillens die Ausschlagungsfrist verstreichen lässt, weil er über

								ihr Bestehen, ihren Lauf oder die Rechtsfolgen ihres Ablaufs irrt (S enatsbeschluss vom 10. Juni 2015 - IV ZB 39/14, ZEV 2015, 468 Rn. 9;

								OLG Schleswig ZEV 2016, 82 Rn. 16 f.; OLG Hamm Rpfleger 1985, 364,

								365 [juris Rn. 16]).


								21


								Ob der Beteiligte zu 2 und seine Ehefrau bis zur Entscheidung des

								Beschwerdegerichts am 1. August 2018 keine Kenntnis von dem tatsächlichen Ablauf der Ausschlagungsfrist hatten, weil sie rechtsirrig von der

								Anwendbarkeit der Sechsmonatsfrist in § 1944 Abs. 3 BGB ausgingen,

								kann offenbleiben. Es steht jedenfalls nicht fest, dass ein etwaiger Irrtum

								des Beteiligten zu 2 und seiner Ehefrau kausal für die Versäumung der

								Ausschlagungsfrist geworden ist. Die Anfechtung wegen Fristver säumung gemäß §§ 1956, 119 Abs. 1 BGB setzt die Kausalität des Irrtums

								für die Abgabe der Willenserklärung voraus. Hierbei ist eine objektive

								Wertung vorzunehmen, die auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschl a-


								- 14 -


								gungsfrist abstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015 - IV ZB

								39/14, ZEV 2015, 468 Rn. 10). Hierzu hat der Rechtsbeschwerdeführer

								vorgetragen, hätten die Beteiligen Kenntnis von der kurzen Ausschl agungsfrist gehabt, so hätten sie die Erbschaft rechtzeitig ausgeschlagen.

								Dieser Ausschlagung hätte eine erforderliche Zustimmung des Familiengerichts nicht entgegengestanden. Zum einen wäre eine unterstellte Ve rsagung der Genehmigung aufgrund der gerichtsbekannten Dauer eines

								hiergegen gerichteten Rechtsbehelfs nicht vor Eintritt der Volljährigkeit

								des Beteiligten zu 5 rechtskräftig geworden. Zum anderen hätte das Familiengericht die Ausschlagung genehmigen müssen. Es hätte nicht is oliert auf den finanziellen Vorteil eines Erbschaftsanfalls abheben dürfen,

								sondern in den Blick nehmen müssen, dass bei einem solchen Anfall das

								Einvernehmen innerhalb der Familie nachhaltig gestört worden wäre. Der

								Beteiligte zu 5 hätte sich Pflichtteilsansprüchen der Beteiligten zu 1 und

								2 ausgesetzt gesehen.

								22


								Diese Ausführungen des Beteiligten zu 1, die erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgen, beruhen indessen auf reinen Spekulati onen und sind deshalb unerheblich. Hätten der Beteiligte zu 2 sowie seine

								Ehefrau innerhalb der laufenden Sechswochenfrist des § 1944 Abs. 1

								BGB die Ausschlagung für den Beteiligten zu 5 erklärt, so hätte dies wegen seiner seinerzeitigen Minderjährigkeit eine Genehmigung des Familiengerichts erfordert (§ 1643 Abs. 2 Satz 1 BGB). Es ist nicht ersichtlich,

								warum das Familiengericht die Ausschlagung der infolge der Ausschlagung seitens der Beteiligten zu 1 und 2 nunmehr eingetretenen Vollerbenstellung des Beteiligten zu 5 hätte genehmigen müssen. Der Nachlass der Erblasserin ist werthaltig. Die bloße Belastung mit Pflichtteilsansprüchen oder das behauptete gestörte familiäre Verhältnis musste n das

								Familiengericht jedenfalls nicht zwingend zu einer Genehmigung der

								Ausschlagung veranlassen. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu


								- 15 -


								einer möglichen Dauer eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen eine Ve rsagung der Ausschlagung beruhen ebenfalls auf bloßen Mutmaßungen.

								Eine Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist kommt mithin

								bereits wegen nicht feststehender Kausalität des Irrtums für die ve rsäumte Ausschlagungsfrist nicht in Betracht.

								23


								Der gesamte hier vorgetragene Sachverhalt einschließlich des

								Auslandsaufenthalts des Beteiligten zu 2 am 18. März 2017 sowie der

								erst kurz vor Volljährigkeit des Beteiligten zu 5 erklärten Erbausschlagung für diesen durch den Beteiligten zu 2 und seine Ehefrau mit der

								nachträglichen Genehmigung nach Volljährigkeit des Beteiligten zu 5 beruht darauf, einer möglichen Versagung der Genehmigung der Ausschlagung durch das Familiengericht zu entgehen. Die Beteiligten haben unumwunden eingeräumt, dass es Ziel ihrer gesamten Ausschlagungen

								gewesen sei, das Testament der Erblasserin mit der Vorerbeneinsetzung

								der Beteiligten zu 1 und 2 sowie der Nacherbeneinsetzung der Beteili gten zu 4 und 5 zu umgehen, um im Ergebnis zu der gewünschten Allei nerbenstellung der Beteiligten zu 1 und 2 zu gelangen, vgl. Schriftsatz

								vom 27. Juni 2018, GA 92 f. der Akte 11 VI 66/17. Das Beschwerdegericht spricht hier ausdrücklich von einem kollusiven Zusammenwirken

								und hat, ohne dass dies aus Rechtsgründen zu beanstanden wäre, einen

								Umgehungsversuch festgestellt.


								24


								b) Verfahren IV ZB 21/18 (Testamentsvollstreckerzeugnis)


								25


								Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1, soweit er sich gegen die Stattgabe des Antrags des Beteili gten zu 3 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses richtet.

								Die Beschwerde vertritt hierzu die Auffassung, die Anordnung der Te stamentsvollstreckung greife nicht ein, weil sich die Erbfolge nach dem


								- 16 -


								Gesetz richte. Dies ist indessen mangels wirksamer Erbausschlagung

								des Beteiligten zu 5 - wie oben im Einzelnen dargelegt - nicht der Fall.

								Die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Anordnung der

								Testamentsvollstreckung sowie zur Auslegung ihres Umfangs werden

								von der Rechtsbeschwerde zu Recht nicht angegriffen.


								26


								III. Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren

								beruht auf § 84 FamFG.


								Mayen


								Felsch


								Dr. Brockmöller


								Prof. Dr. Karczewski


								Dr. Götz


								Vorinstanzen:

								AG Husum, Entscheidung undatiert - 11 VI 66/17 OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.08.2018 - 3 Wx 33/18 AG Husum, Entscheidung undatiert - 11 VI 53/17 OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.08.2018 - 3 Wx 37/18 -