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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								III ZR 65/09

								Verkündet am:

								5. Mai 2010

								Freitag

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								- 2 -


								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 5. Mai 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dörr,

								Wöstmann, Seiters und Tombrink

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers das Urteil des 24. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Köln vom 3. Februar 2009 teilweise abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

								Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen. Die Kosten des

								Revisionsrechtszugs hat der Kläger zu tragen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand

								1


								Der Kläger, der mehrere Jahre lang für die Beklagte als Vermögensberater und -verwalter tätig gewesen ist, nimmt die Beklagte im Wege einer Teilklage auf Rückzahlung von Darlehen über 1 Mio. € in Anspruch. Die Beklagte

								hat unter anderem hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in

								Höhe von 522.073,50 € nebst Zinsen mit der Begründung geltend gemacht, sie

								habe dem Kläger dieses Geld zu Anlagezwecken zur Verfügung gestellt, wobei

								der Kläger den Betrag jedoch abredewidrig für eigene Zwecke verwendet habe.


								- 3 -


								2


								Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden

								Klage zur Zahlung von 402.975 € nebst Zinsen verurteilt. Beide Parteien haben

								Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat unter teilweiser Änderung und

								Neufassung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagte verurteilt, an den

								Kläger 25.513,64 € nebst Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, die die vom Berufungsgericht im

								Rahmen der Hilfsaufrechnung nicht berücksichtigten Zinsen auf den Anlagebetrag von 522.073,50 € betrifft. Mit seiner Anschlussrevision wendet sich der

								Kläger seinerseits dagegen, dass das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung

								über 522.073,50 € für begründet gehalten hat.


								Entscheidungsgründe

								3


								Die zulässige Revision hat Erfolg. Die Anschlussrevision ist ebenfalls

								zulässig, da sie mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem

								unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGHZ

								148, 156, 159 ff; 174, 244, 252 ff); sie ist jedoch unbegründet.


								I.

								4


								Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Darlehensrückzahlungsanspruch über 909.500 € nebst

								Zinsen zustehe. Dieser Anspruch sei jedoch in Höhe von 522.073,50 € durch

								die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch

								wegen abredewidriger Verwendung des entsprechenden Geldanlagebetrags


								- 4 -


								nach § 280 Abs. 3, § 675 BGB erloschen. Nach Überzeugung des Senats sei

								zwischen den Parteien ein "Privat-Partner-Vertrag" zu den aus der Vertragsurkunde ersichtlichen Bedingungen am 6. Mai 2002 zustande gekommen. Soweit

								der Kläger dies bestreite und weiter behaupte, der Vertrag sei auch nicht

								durchgeführt worden bzw. er habe den Geldbetrag nicht erhalten, werde dies

								durch die von der Beklagten vorgelegte Kontoübersicht als ein beweiskräftiges,

								dem klägerischen Vorbringen entgegenstehendes Indiz widerlegt. Der Kläger

								bestreite zwar, diese Kontoübersicht selbst angefertigt zu haben, er habe jedoch deren inhaltliche Richtigkeit zugestanden. Die Kontoübersicht betreffe das

								vom Kläger als Kontoinhaber geführte Treuhandkonto, auf das entsprechend

								einem Auftrag der Beklagten vom 22. April 2002 insgesamt 1,319 Mio. € aus

								der Auflösung eines Wertpapierdepots der Beklagten überwiesen worden seien.

								Unter dem 6. Mai 2002 sei in der Kontoübersicht als Soll-Buchung vermerkt

								"Einrichtung Privat Partner laut Auftrag E.


								522.073,50 €". Da der Kläger


								die inhaltliche Richtigkeit des Buchungstextes zugestanden habe und dieser nur

								von ihm selbst als Kontoinhaber stammen könne, habe er ihn gegen sich gelten

								zu lassen. Vor dem Hintergrund des Buchungstextes, der unmissverständlich

								als bereits erteilter Auftrag zu verstehen sei, stehe dem Zustandekommen des

								Vertrags auch nicht entgegen, dass die Beklagte ein nicht unterzeichnetes Vertragsexemplar vorgelegt habe. Einen weitergehenden Ersatzanspruch wegen

								entgangener Vertrags- und Verzugszinsen der unterbliebenen Geldanlage habe

								die Beklagte allerdings nicht schlüssig dargelegt. Unter Berücksichtigung der

								nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf den Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers anzurechnenden Zahlungen der Beklagten an den Zeugen

								R.


								ergebe sich damit noch ein restlicher Anspruch des Klägers über


								25.513,64 €.


								- 5 -


								II.

								Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Beklagten


								5


								auf Rückzahlung von 522.073,50 € halten den Angriffen der Anschlussrevision

								stand. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger insoweit gegen die tatrichterliche

								Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Auftrag über die Anlage dieses

								Geldbetrages zustande gekommen ist und die Beklagte dem Kläger die streitgegenständliche Summe zur Verfügung gestellt, dieser sie jedoch nicht absprachegemäß angelegt, sondern abredewidrig für eigene Zwecke verwandt hat.

								6


								1.


								Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des ge-


								samten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache

								des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559

								Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt

								hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den etwaigen Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (vgl. nur Senat,

								Urteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 46/06 - NJW-RR 2008, 1484, 1485, Rn. 22,

								und 5. November 2009 - III ZR 6/09 - WM 2010, 478 f, Rn. 8, jeweils m.w.N.).


								- 6 -


								7


								2.


								Gemessen an diesem Maßstab erweist sich die Wertung des Berufungs-


								gerichts als fehlerfrei. Zwar trägt der von der Beklagten vorgelegte "Privat Partner Auftrag zur Einrichtung einer Anlage und eines Anlageplans" vom 6. Mai

								2002, der eine restliche Anlagesumme von 522.073,50 € ausweist, keine Unterschrift der Parteien. Jedoch durfte das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 1 "Kontoübersicht Konto 0

								515-186 01/076 01 S.


								K.


								, A.


								Hauptvertretung Kontobezeichnung:


								Baumanagement E.


								" als Beleg dafür werten, dass zwischen den Partei-


								en ein Vertrag zustande gekommen ist. Die Beklagte hat unstreitig gemäß dem

								Überweisungsauftrag vom 22. April 2002 - siehe auch den Kontoauszug vom

								22. April 2002 - 1.319.000 € an den Kläger überwiesen. Dieser Betrag ist in der

								Kontoübersicht als erste Buchung im April 2002 unter "Haben" als Eingang verzeichnet. Von dieser Summe hat der Kläger nach dem Inhalt der Kontoübersicht

								mehrfach Gelder abverfügt, so unter anderem unter dem 6. Mai 2002 den im

								Privat Partner Auftrag erwähnten Betrag von 522.073,50 € und zwar ausdrücklich zur "Einrichtung Privat Partner laut Auftrag E.


								". Der Kläger hat zu


								der Anlage B 1 mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 zwar angegeben, diese

								sei ihm nicht bekannt bzw. er könne sich nicht daran erinnern, eine solche Übersicht erstellt zu haben, gleichzeitig aber ausdrücklich zugestanden: "Die

								Zahlen stimmen mit den beim Kläger aktenkundigen Vorgängen überein". Wenn

								das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund dem pauschalen Vorbringen des

								Klägers an anderer Stelle - über den Privat-Partner-Auftrag sei nur als Entwurf

								verhandelt, dieser aber nicht zustande gekommen und auch nicht umgesetzt

								worden, ihm sei ein zusätzlicher Betrag von 522.073,50 € nie zugegangen nicht hat folgen können, ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich

								nicht zu beanstanden.


								- 7 -


								Soweit der Kläger mit der Anschlussrevisionsbegründung darauf ver-


								8


								weist, dass die Beklagte nach seiner Darstellung aus der Auflösung des Wertpapierdepots stammende Gelder in Höhe von ca. 1,3 Mio. € in ein Bauprojekt

								investiert habe, ist hierzu anzumerken, dass sich zwar dem Überweisungsauftrag der Beklagten vom 22. April 2002 sowie dem Kontoauszug vom 22. April

								2002 ein entsprechend beabsichtigter Verwendungszweck entnehmen lässt.

								Von der auf das Treuhandkonto des Klägers insoweit überwiesenen Summe

								von 1.319.000 € ist aber ausweislich der Buchung vom 6. Mai 2002 der im Vertragstext als "restliche Anlagesumme" bezeichnete Betrag von 522.073,50 €

								- anders als bei den weiter in der Auflistung enthaltenen Buchungen - nicht für

								bauliche Zwecke, sondern für die "Einrichtung Privat Partner laut Auftrag

								E.

								9


								" verwandt worden.

								Ergänzend ist in diesem Zusammenhang auch auf folgende - die Darstel-


								lung der Beklagten stützende - Umstände hinzuweisen: Die Beklagte hat in ihrer

								Klagerwiderung vom 24. November 2006 vorgetragen, sie habe mit Schreiben

								vom 30. Juli und 30. Oktober 2003 sowie 27. Januar und 20. April 2004 den

								Kläger gebeten, die Abrechnung der Zinsen für den Vertrag vom 6. Mai 2002 zu

								übersenden. Der Kläger habe ihr über den Zeugen K.


								jeweils ausrichten las-


								sen, dass die Zinsabrechnungen kurzfristig gefertigt werden würden, sie müsse

								sich keine Sorgen machen. Ferner habe der Kläger ihr über den Zeugen K.

								im Jahre 2004 mitteilen lassen, dass Ende November 2004 die Anlagesumme

								selbstverständlich


								ausbezahlt


								werde.


								Mit


								weiterem


								Schriftsatz


								vom


								12. Dezember 2006 hat die Beklagte unter Wiederholung ihres Vortrags die an

								den Kläger gerichteten Aufforderungsschreiben nebst zweier "letztmaliger"

								Mahnschreiben vom 26. August und 24. September 2004 vorgelegt. Dem ist der

								Kläger in seinen Schriftsätzen vom 5. Dezember 2006 sowie 12. Januar 2007

								nicht entgegengetreten, sondern hat lediglich in letzterem Schriftsatz beiläufig


								- 8 -


								angemerkt, die vorgelegten Schreiben seien nicht erheblich bzw. belegten nicht,

								dass der Vertrag tatsächlich zustande gekommen sei.


								III.

								10


								Auf den Betrag von 522.073,50 € stehen der Beklagten Zinsen jedenfalls

								in Höhe von 4 % seit dem 6. Mai 2002 nach § 675 Abs. 1, §§ 668, 246 BGB zu.


								11


								Das Berufungsgericht hat übersehen, dass sich auf der Grundlage seiner

								tatrichterlichen Feststellungen ein Zinsanspruch der Beklagten ohne weiteres

								aus § 668 BGB ergibt. Nach § 668 BGB ist der Beauftragte, wenn er Geld für

								sich verwendet, das er an sich dem Auftraggeber herauszugeben oder für ihn

								zu verwenden hat, verpflichtet, es von der Zeit der Verwendung an zu verzinsen. § 668 BGB nimmt insoweit dem Auftraggeber den Beweis eines Schadens

								bzw. der Größe desselben ab. Der Norm liegt die Annahme zugrunde, dass der

								Auftragnehmer zumeist einen zumindest dem gesetzlichen Zinssatz gleich

								kommenden Nutzungsvorteil gezogen hat. Hierbei setzt § 668 BGB nicht voraus, dass dem Auftraggeber tatsächlich ein Schaden entstanden ist (vgl. nur

								Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 668 Rn. 2). Aufgrund der Verweisung in § 675 Abs. 1 BGB gilt diese Regelung auch bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung.


								12


								Der Einwand des Klägers, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von einer

								abredewidrigen Verwendung ausgegangen, geht fehl. Die diesbezügliche tatrichterliche Feststellung ist rechtsfehlerfrei getroffen. Soweit der Kläger meint,


								- 9 -


								die Beklagte habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen, da sie im Schriftsatz

								vom 12. Dezember 2006 davon gesprochen habe, sie sei sich sicher, dass der

								Kläger im Mai 2002 die 522.073,50 € vom Treuhandkonto abgerufen habe, "um

								diesen Betrag vereinbarungsgemäß für die Beklagte anzulegen", lässt sich aus

								dieser Formulierung nicht der Schluss ziehen, die Beklagte habe selbst behaupten wollen, der Kläger habe das Geld vertragsgemäß verwandt. Die Beklagte

								hat vielmehr in diesem Zusammenhang - unter anderem in den Schriftsätzen

								vom 24. November 2006, 12. Dezember 2006 und 14. April 2008 - mehrfach

								vorgetragen, der Kläger habe das Geld nicht korrekt verwendet, sondern für

								eigene Zwecke veruntreut bzw. lege nicht substantiiert dar, wie er mit den Geldern verfahren sei. Im Übrigen hat der Kläger selbst nie behauptet, den in der

								Kontoaufstellung aufgeführten und nach deren von ihm zugestandenen Inhalt

								von ihm vom Treuhandkonto entnommenen Geldbetrag entsprechend den Bedingungen des "Privat Partner Auftrags" angelegt zu haben. Wenn das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund zu der Feststellung gelangt ist, das Geld

								sei vom Kläger nicht für Zwecke der Beklagten, sondern für eigene Zwecke

								verwandt worden, ist dies nicht zu beanstanden.

								13


								Stehen der Beklagten aber auf den Betrag von 522.073,50 € 4 % Zinsen

								ab dem 6. Mai 2002 zu, führt die hilfsweise Aufrechnung im Rahmen der vom

								Berufungsgericht vorgenommenen Abrechnung der wechselseitigen Forderun-


								- 10 -


								gen dazu, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers in vollem Umfang erloschen ist.


								Schlick


								Dörr

								Seiters


								Wöstmann

								Tombrink


								Vorinstanzen:

								LG Aachen, Entscheidung vom 23.05.2007 - 11 O 462/06 OLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2009 - 24 U 102/07 -