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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								III ZR 322/04

								Verkündet am:

								19. Mai 2005

								Kiefer

								Justizangestellter

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 654


								Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (hier: der formularmäßige Ausschluß aller Beratungspflichten seitens eines Versicherungsmaklers)

								rechtfertigt im Regelfall - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung

								des Maklerlohnanspruchs.


								BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04 - LG Karlsruhe

								AG Karlsruhe


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								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

								Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer

								des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Mai 2004 im Kostenpunkt

								und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt

								worden ist.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Klägerin vermittelte dem Beklagten am 30. Oktober 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A.


								S.A. mit einer Beitragssumme von 77.236,08 DM und


								einer Vertragslaufzeit von 38 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil

								für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Be-


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								klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der er sich

								zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von

								6.019,92 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 167,22 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen

								Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie

								während der ersten drei Jahre von 247,52 DM auf 82,78 DM gesenkt. In der

								Vereinbarung heißt es unter anderem:


								1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung.

								2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die

								Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt.

								Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht

								Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler

								nicht geschuldet.

								…

								4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden

								auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme

								des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen, sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen

								Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder

								seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Ände-


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								rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.


								Versicherungsbeginn war der 1. Dezember 1999. Der Beklagte zahlte

								über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis

								zum November 2000. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte

								seine Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach

								Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die

								Zeit von Dezember 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 1.779,86 €. Der Beklagte

								hat unter anderem eine Kongruenz zwischen der gewollten und der tatsächlich

								abgeschlossenen Versicherung bestritten und eine Verwirkung des Provisionsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 654 BGB eingewandt.


								Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat ihr mit

								einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der Mahnkosten stattgegeben.

								Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision hat Erfolg.


								I.


								Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Provisionsanspruch der

								Klägerin der im Verhältnis zwischen der Versicherungsgesellschaft und dem


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								Makler geltende sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" nicht entgegen. Die

								vorformulierte Gebührenvereinbarung verstoße auch weder gegen die Bestimmungen des AGB-Gesetzes noch gegen die Vorschriften über das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers bei Lebensversicherungen nach den § 165

								Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB. Ebensowenig weiche

								der vermittelte Versicherungsvertrag wesentlich von dem Vertrag ab, der nach

								dem Maklervertrag habe herbeigeführt werden sollen. Eine Verwirkung des

								Provisionsanspruchs der Klägerin nach § 654 BGB sei gleichfalls nicht gegeben. Der Beklagte habe keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die die Annahme einer groben Pflichtverletzung rechtfertigten. Soweit er in diesem Zusammenhang auf Ziffer 2 der Vermittlungsgebührenvereinbarung verweise,

								könne daraus für ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin nichts hergeleitet

								werden. Die Regelungen in Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung benachteiligten

								den Versicherungsnehmer nicht unangemessen. Hierdurch werde ihm lediglich

								deutlich gemacht, daß der Makler nicht die typischen Pflichten eines Versicherungsmaklers übernehme und die Maklerprovision daher entsprechend den

								Regelungen über den Handelsmakler bereits bei der Vermittlung anfiele.


								II.


								Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten

								stand.


								1.


								Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen


								nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsver-


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								trag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt,

								da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4

								Buchst. a und Art. 8 EGVVG).


								2.


								Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbrin-


								gens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das nicht

								an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.


								3.


								Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden,


								daß die Regelungen der - im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1, § 307 BGB) einer Verpflichtung des Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklervergütung

								trotz Kündigung des Versicherungsvertrags nicht entgegenstehen und daß insbesondere der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der

								Parteien nicht anwendbar ist. Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand

								der Revision, die Gebührenvereinbarung verstoße gegen zwingende Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes über das Recht zur Kündigung von

								Lebensversicherungen (§ 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG) und damit

								gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Das Berufungsgericht

								befindet sich bei dieser Beurteilung im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 20. Januar 2005

								- III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406 für BGHZ bestimmt, und


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								III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt

								der Senat ergänzend Bezug. Entgegen der Revision besteht auch für eine Verletzung des § 138 Abs. 2 BGB kein Anhalt. Der Provisionsanspruch des Maklers ist selbst bei vorzeitiger Kündigung des Versicherungsvertrags zur Beitragssumme für dessen gesamte Laufzeit ins Verhältnis zu setzen, nicht lediglich zu den vom Versicherungsnehmer tatsächlich gezahlten Versicherungsprämien.


								4.


								Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des


								Berufungsgerichts, zwischen dem von der Klägerin vermittelten Versicherungsvertrag und dem, dessen Abschluß sie im Auftrag des Beklagten habe vermitteln sollen, bestehe die notwendige inhaltliche Kongruenz. Soweit die Revision

								in diesem Zusammenhang auf Vortrag des Beklagten verweist, die abgeschlossene fondsgebundene Lebensversicherung sei für die vom Beklagten

								gewünschte gesicherte Altersvorsorge ungeeignet, geht es nicht um Fragen

								der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit beider Verträge, sondern um den anders

								gearteten Vorwurf eines Beratungsverschuldens seitens der Klägerin.


								5.


								Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht weiter eine Verwirkung


								des Provisionsanspruchs entsprechend § 654 BGB verneint. Die Vorschrift

								kann nach ständiger Rechtsprechung zwar auch dann anwendbar sein, wenn

								der Makler nicht vertragswidrig für den anderen Teil tätig geworden ist, er aber

								sonst unter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines

								Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des

								Maklerlohnanspruchs hat jedoch Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche

								Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und

								Beratungsverschulden läßt deshalb den Provisionsanspruch nach § 654 BGB


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								entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende

								Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muß sich seines Lohnes

								"unwürdig" erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der

								Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig,

								mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen

								Weise verletzt hat (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urteil vom

								24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80 - NJW 1981, 2297; Urteil vom 18. März 1992

								- IV ZR 41/91 - NJW-RR 1992, 817, 818; kritisch MünchKomm/Roth, BGB,

								4. Aufl., § 654 Rn. 2 f.). Andere Fälle sind unter dem Gesichtspunkt der

								positiven Forderungsverletzung zufriedenstellend zu lösen (BGHZ 36, 323,

								327).

								Nach diesen Maßstäben reicht die vom Beklagten der Klägerin vorgeworfene objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei der Empfehlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung als - unterstellt - für den Beklagten ungeeignete

								Alterssicherung für den Verwirkungstatbestand nicht aus. Auch der Ausschluß

								jeglicher Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 der von ihr vorformulierten

								Vertragsklauseln genügt entgegen der Revision hierfür nicht. Die Bestimmung

								widerspricht zwar den insgesamt umfassenden Betreuungspflichten eines Versicherungsmaklers und ist deswegen jedenfalls insoweit, als sie sich auf den

								vermittelten Vertrag bezieht, nach § 9 AGBG unwirksam (Senatsurteil vom

								20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO). In der trotzdem von der Klägerin angestrebten Haftungsfreizeichnung mag auch objektiv eine Pflichtverletzung liegen. Sie hat jedoch nicht das für eine Anwendung des Verwirkungsgedankens

								erforderliche außergewöhnliche Gewicht. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen seitens des Maklers allein kann im Regelfall

								- ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung seines Lohnanspruchs rechtfertigen (vgl. Schulz, ZMR 2002, 102, 104; anders OLG Hamm


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								NZM 2000, 1073, 1074 = NJW-RR 2001, 567, 578 für die Vereinbarung einer

								sogenannten Verweisungsklausel; D. Fischer, NZM 2001, 873, 881; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 733). Auf das in NJW-RR 2000, 476 abgedruckte

								Urteil des Landgerichts Saarbrücken kann sich die Revision für ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt ebensowenig berufen. Unabhängig von der Frage, inwieweit der Entscheidung gefolgt werden könnte, ging es dort zugleich um ein

								den Kunden und Versicherungsnehmer benachteiligendes Treuhandverhältnis

								mit einem der Versicherung verbundenen Dritten und damit um einen hier nicht

								festgestellten, wesentlich anders gelagerten Sachverhalt. Die (teilweise) Verlagerung des Stornorisikos auf den Kunden schließlich, auf die das LG Offenburg (VersR 2005, 646, 647) zusätzlich verweist, beruht auf einer zulässigen,

								wenn auch von der bisherigen Praxis abweichenden Rechtsgestaltung und

								stellt deshalb schon keine Vertragsverletzung des Maklers dar.


								6.


								Das vom Beklagten unter Beweis gestellte Vorbringen über die man-


								gelnde Eignung der von der Klägerin vermittelten fondsgebundenen Lebensversicherung für eine gesicherte Altersversorgung, von dessen Richtigkeit

								mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die Revisionsinstanz auszugehen ist, könnte indes den Vorwurf einer schuldhaften Verletzung des Maklervertrags und damit eine Schadensersatzpflicht der Klägerin

								begründen. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht


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								den Sachvortrag der Parteien nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen. Daher ist die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur erneuten

								Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


								Schlick


								Streck


								Dörr


								Kapsa


								Herrmann