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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								III ZR 285/11

								Verkündet am:

								18. Oktober 2012

								Bott

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								- 2 -


								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

								Wöstmann, Hucke, Seiters und Dr. Remmert


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Februar 2011 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand


								1


								Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines

								geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.


								2


								Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 7. Dezember 1994 mit

								einer Einlage in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A.

								GmbH & Co.


								oHG (im


								- 3 -


								Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Potsdam/Drewitz,


								, zum Zwecke der Bebauung mit Wohn-


								gebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf

								20.000.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A.

								GmbH

								geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K.


								- zugleich

								G.


								und D.


								G.


								. Der


								Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen

								Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der

								Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es:


								"Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten

								werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß

								Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab.

								Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft)

								und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich

								an ….

								Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung

								der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit

								meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern

								der Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen

								Beteiligung an der Gesellschaft hafte(n). …"


								3


								Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft,

								vertreten durch die A.

								angenommen.


								GmbH, und der Klägerin am 21. Dezember 1994


								- 4 -


								4


								Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2:


								"1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter

								wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die

								vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers

								eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten

								treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"


								5


								In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin

								die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als

								Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für

								Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.


								6


								Am 19. Dezember 1994 schloss die Fondsgesellschaft zur teilweisen

								Finanzierung des Bauvorhabens

								GmbH,

								ist


								deren


								mit der I.


								Rechtsnachfolgerin


								die


								- und W.

								A.


								, einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit


								bis zum 31. Dezember 2012 über einen Betrag bis zu 4.750.000 DM zu einer

								Verzinsung von 3,5 % p.a. und einer Tilgungsrate von 2,5 % jeweils ab dem

								1. März 1996.


								7


								Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der

								Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte, beschloss die Fondsgesellschaft die Veräußerung der Fondsimmobilien. Auf ein entsprechendes Aufforde-


								- 5 -


								rungsschreiben der A.


								vom 1. Dezember 2008, in dem eine Ablösevereinba-


								rung in Bezug genommen wird, mit der die A.


								der Veräußerung der Fonds-


								immobilien zugestimmt habe, bestätigte die Fondsgesellschaft einen offenen

								Forderungsstand des Darlehens per 30. September 2008 von 2.246.488,69 €

								ohne Anrechnung der Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung.


								8


								Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung

								aus § 128 HGB für Forderungen der - inzwischen insolventen - A.


								auf Rück-


								zahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 5.549,63 € nebst Zinsen freizustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsantrag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfsweise.


								9


								Das Landgericht hat der Klage entsprochen, während das Oberlandesgericht sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen hat. Mit ihrer

								vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.


								Entscheidungsgründe


								10


								Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

								Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								I.


								11


								Das Berufungsgericht lässt offen, ob und in welcher Höhe ein Darlehensanspruch der A.


								entstanden ist und noch besteht. Es lässt auch dahinge-


								- 6 -


								stellt, ob eine Inanspruchnahme der Fondsanleger im Ergebnis ausscheidet,

								weil der Zugriff der A.


								nach den getroffenen Absprachen auf die freie Liquidi-


								tät der Fondsgesellschaft habe beschränkt werden sollen.


								12


								Das Berufungsgericht hält die Klage jedenfalls deshalb für unbegründet,

								weil einem etwaigen Freistellungsanspruch der Klägerin ein auf Befreiung von

								dieser Verbindlichkeit gerichteter Schadensersatzanspruch des Beklagten entgegenstehe; denn der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden

								Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, sei

								eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung zuzurechnen. Die Klägerin habe

								als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treugeber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass

								25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisionen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stellende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegangen. Auch die Prospektangaben zu den Umständen des Grundstückserwerbs,

								vor allem der Kalkulation des Grundstückskaufpreises, seien unzureichend. Der

								Beklagte sei mittels des nicht verjährten Schadensersatzanspruchs so zu stellen, als hätte er sich gegen die Fondsbeteiligung entschieden. Da er in diesem

								Fall dem Freistellungsanspruch nicht ausgesetzt wäre, könne dieser im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der

								Darlehensgeberin nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläubiger bei der

								hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm

								gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass der Freistellungsanspruch des Treuhandgesellschafters wegen Einwendungen der


								- 7 -


								Treugeber nicht werthaltig sei. Da der Schadensersatzanspruch des Beklagten

								auch einem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegenstehe, bedürfe es keiner

								Entscheidung, ob die Umstellung ihres Begehrens als eine nach § 264 Nr. 3

								ZPO zulässige Klageänderung anzusehen sei.


								II.


								13


								14


								Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.


								1.


								Da das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen


								hat, ob und in welcher Höhe der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch

								auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der A.


								zusteht,


								ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass ein solcher Anspruch besteht.


								15


								2.


								Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts,


								der Beklagte könne dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin

								habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem Treugeber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten ist - wie

								sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom

								24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A.

								als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt.


								16


								a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen

								Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161

								Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommandit-


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								gesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von

								Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen

								Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den

								Treuhandkommanditisten aufrechnen (II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl.

								auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f).


								17


								b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM

								2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an (näher dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 279/11).


								18


								c) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss

								einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen

								den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Freistellungsansprüche hinsichtlich des von der A.


								gewährten Darlehens (vgl.


								dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 150/11).


								19


								d) Danach kann offen bleiben, ob dem Beklagten gegen die Klägerin

								Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen.


								III.

								20


								Eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache ist nicht

								möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zum Stand des Darlehens getroffen hat. Das angefochte-


								- 9 -


								ne Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und

								Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563

								Abs. 1 ZPO). Dabei nimmt der Senat, was die Rechtsverfolgung des Freistellungsanspruchs angeht, auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 in den beiden

								bereits genannten Verfahren Bezug, die in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestaltete Immobilienfonds betrafen (III ZR

								279/11 und III ZR 150/11, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen).


								Schlick


								Wöstmann


								Seiters


								Hucke


								Remmert


								Vorinstanzen:

								LG Arnsberg, Entscheidung vom 14.01.2010 - 4 O 277/09 OLG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2011 - 12 U 33/10 -