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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								III ZR 115/08

								vom

								29. Januar 2009

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								ZPO § 815 Abs. 3

								Die Bestimmung des § 815 Abs. 3 ZPO ist auf freiwillige Zahlungen des

								Schuldners an den Gerichtsvollzieher entsprechend anwendbar.

								BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 115/08 - LG Schwerin

								AG Schwerin


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								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2009 durch den

								Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und Wöstmann, die Richterin

								Harsdorf-Gebhardt und den Richter Seiters

								beschlossen:

								Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Hiervon

								sind die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts

								Schwerin veranlassten Mehrkosten ausgenommen, die der Kläger

								zu tragen hat.

								Der Streitwert wird auf einen Wert in der Gebührenstufe bis 900 €

								festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								1


								Der Beklagte betrieb wegen einer ärztlichen Gebührenforderung gegen

								den Kläger die Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid vom

								3. Juli 2006 über die Summe von 820,77 €. Die Gerichtsvollzieherin pfändete

								am 9. Mai 2007 dessen Pkw BMW 325i und nahm ihn in Gewahrsam. Der Kläger überwies am 10. Mai 2007 an die Gerichtsvollzieherin unter Angabe des

								Aktenzeichens des Vollstreckungsbescheids und seines Namens 1.500 €. Die

								Gerichtsvollzieherin, der zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Vollstreckungsaufträge gegen den Kläger vorlagen, verrechnete von diesem Betrag nur 61 € auf


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								den Vollstreckungsbescheid des Beklagten und den Rest auf Forderungen von

								drei Gläubigern, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Anspruch nahmen, deren Geschäftsführer der Kläger war. Auch die Freigabe des gepfändeten Fahrzeugs unterblieb zunächst.

								2


								Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen die weitere Vollstreckung

								durch den Beklagten gewandt, weil er mit seiner Zahlung an die Gerichtsvollzieherin dessen Forderung erfüllt habe. Das Amtsgericht hat seiner Vollstreckungsabwehrklage entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung nur in Höhe von 61 € für unzulässig erklärt und im Übrigen die Klage

								abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Leistungserfolg der Erfüllung

								erst eintrete, wenn das Geld endgültig in das Vermögen des Gläubigers gelange. Eine - direkte oder analoge - Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO komme

								nicht in Betracht. Wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision

								zugelassen.


								3


								Nach Eingang seiner Revisionsbegründung hat der Kläger mitgeteilt, der

								Vollstreckungstitel und der gepfändete Pkw seien zwischenzeitlich an ihn herausgegeben worden. Im Hinblick hierauf hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Beide Parteien haben wechselseitige Kostenanträge gestellt.


								II.

								4


								Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Kosten

								des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands

								nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Hiernach hat der


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								Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Klage bis zum Eintritt

								des erledigenden Ereignisses begründet war. Hiervon sind nur die durch die

								Anrufung des sachlich unzuständigen Landgerichts verursachten Mehrkosten

								ausgenommen, die dem Kläger zur Last fallen (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

								5


								1.


								Die Gebührenforderung des Beklagten ist allerdings nicht bereits durch


								die Überweisung des Geldbetrages von 1.500 € auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin im Sinn des § 362 BGB insgesamt erfüllt worden. Denn der

								Leistungserfolg, auf den es maßgeblich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97 - NJW 1999, 210 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl. 2007, § 362 Rn. 10, 12; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2006,

								§ 362 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 362 Rn. 2) ist nur hinsichtlich des an ihn weitergeleiteten Betrags von 61 € eingetreten.

								6


								Die Auffassung der Revision, es sei im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB erfüllt worden, weil der Kläger vorbehaltlos an die nach §§ 754, 755 ZPO legitimierte und dementsprechend nach § 185 BGB vom Beklagten ermächtigte Gerichtsvollzieherin gezahlt habe, teilt der Senat nicht. Richtig ist zwar, dass der

								Gerichtsvollzieher aufgrund des Vollstreckungsauftrags nach § 754 ZPO befugt

								und im gegebenen Fall verpflichtet ist, Zahlungen in Empfang zu nehmen, dies

								zu quittieren und dem Schuldner, der seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung des Titels herauszugeben, so dass auf der Grundlage

								dieser Ausfertigung nicht mehr vollstreckt werden kann. Diese Rechtsstellung

								des Gerichtsvollziehers beruht aber nicht auf einem bürgerlich-rechtlichen

								Rechtsverhältnis zum Gläubiger, sondern auf seiner Stellung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ

								der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2004 - IXa ZB

								274/03 - NJW-RR 2004, 788; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl.


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								2003, Rn. 314; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 754 Rn. 2; Musielak/Becker § 815 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Heßler, 3. Aufl. 2007, § 754

								Rn. 38 f; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 754 Rn. 3; Gottwald,

								Zwangsvollstreckung, 4. Aufl. 2002, § 754 Rn. 1; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. I, 4. Aufl. 2008, § 754 Rn. 1, 7;

								eingehend zum Ganzen Fahland, ZZP 92, 432 ff). Zum Eintritt der Erfüllungswirkung muss daher regelmäßig hinzukommen, dass der Gerichtsvollzieher das

								empfangene Geld oder den Eingang auf seinem Dienstkonto an den Gläubiger

								weiterleitet. Fehlt es hieran, weil der Gerichtsvollzieher den empfangenen Betrag nicht den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften entsprechend verwendet,

								so dass der Gläubiger hierüber nicht verfügen kann, liegt zwar eine Verletzung

								von Amtspflichten vor, die dem Gerichtsvollzieher sowohl gegenüber dem

								Schuldner als auch gegenüber dem Gläubiger obliegen; die beizutreibende

								Forderung ist jedoch unter solchen Umständen nicht durch Erfüllung erloschen.

								7


								2.


								Die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers war auch nicht nach § 815


								Abs. 3 ZPO begründet.

								8


								§ 815 ZPO befasst sich im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift mit der Verwertung gepfändeten Geldes. Diese gestaltet sich insofern

								besonders einfach, als es genügt, dass der Gerichtsvollzieher das gepfändete

								Geld dem Gläubiger "abliefert" (§ 815 Abs. 1 ZPO). Hierbei handelt es sich um

								einen öffentlich-rechtlichen Übertragungsakt, kraft dessen der Gläubiger - unabhängig von den Regeln der §§ 929 ff BGB - Eigentum erwirbt (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 2; Gottwald aaO § 815 Rn. 3; Musielak/Becker aaO

								§ 815 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 815 Rn. 2; Stein/Jonas/

								Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 815 Rn. 15; Brox/Walker aaO Rn. 418; Wieczorek/Schütze/Lüke, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 815 Rn. 11).


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								9


								§ 815 Abs. 3 ZPO sieht im Zusammenhang mit gepfändetem Geld vor,

								dass die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung des

								Schuldners gilt, sofern nicht - was hier nicht in Betracht kommt - eine Hinterlegung nach Absatz 2 oder nach § 720 ZPO zu erfolgen hat. Inhalt und Tragweite

								dieser Fiktion werden in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich

								bewertet. Überwiegend wird angenommen, § 815 Abs. 3 ZPO sei eine von

								§ 270 BGB abweichende Regelung über die Gefahrtragung: Komme das vom

								Gerichtsvollzieher weggenommene Geld vor seiner Ablieferung an den Gläubiger abhanden, trage der Gläubiger die Gefahr, was im Ergebnis bedeutet, dass

								er den Schuldner insoweit nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1987 - V ZR 220/85 - ZZP 102, 366, 368; MünchKommBGB/Wenzel aaO § 362 Rn. 29; Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 4; Stein/

								Jonas/Münzberg aaO § 815 Rn. 16; MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815

								Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl. 2009 § 815

								Rn. 8; Schuschke/Walker aaO § 815 Rn. 9; Kerwer, in: juris PK-BGB § 362

								Rn. 47 f; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 4; Gottwald aaO § 815

								Rn. 10; wohl auch BGHZ 140, 391, 394). Dem steht die Auffassung gegenüber,

								es handele sich um eine Erfüllungsfiktion mit Auswirkungen auf das materielle

								Recht (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl. 2007, § 815 Rn. 6; Zöller/Stöber aaO § 815

								Rn. 2 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 19. Oktober 1983 - VIII ZR

								169/82 - WM 1983, 1337, 1338 = JZ 1984, 151). Der Senat neigt der erstgenannten Auffassung zu, da die Zahlungsfiktion beispielsweise entfällt, wenn die

								Pfändung aufgehoben wird und der Schuldner sein Geld zurückerhält (vgl.

								Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 16), braucht die Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden, da hier kein Fall vorliegt, in dem Geld gepfändet worden

								wäre. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger unter dem Eindruck der

								vorangegangenen Pfändung seines Fahrzeugs mit dem Ziel der Aufhebung die-


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								ser Pfändungsmaßnahme den in Rede stehenden Geldbetrag auf das Dienstkonto der Gerichtsvollzieherin überwiesen hat, handelt es sich um keine Leistung, an der ein Pfändungspfandrecht entstanden wäre (vgl. Schuschke/Walker

								aaO


								§ 815


								Rn. 11;


								Musielak/Becker


								aaO


								§ 815


								Rn. 5;


								MünchKomm-


								ZPO/Heßler aaO § 754 Rn. 54; Gottwald aaO § 815 Rn. 11).

								10


								3.


								Die Vollstreckungsabwehrklage war aber unter dem Gesichtspunkt einer


								analogen Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO begründet.

								11


								Im Schrifttum wird eine analoge Anwendung des § 815 Abs. 3 ZPO auf

								Fälle, in denen der Schuldner eine freiwillige Zahlung an den Gerichtsvollzieher

								vorgenommen hat, weitgehend vertreten. In diesem Zusammenhang wird vor

								allem betont, die Interessenlage des Schuldners sei mit der bei der Pfändung

								von Geld vergleichbar. Hier wie dort sei das weitere Verfahren dem Einfluss des

								Schuldners entzogen (vgl. Musielak/Becker aaO § 815 Rn. 5; Thomas/

								Putzo/Hüßtege § 815 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Heßler aaO § 754 Rn. 45;

								MünchKomm-ZPO/Gruber aaO § 815 Rn. 19; Brox/Walker aaO Rn. 314; Gottwald aaO § 815 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Lüke aaO § 815 Rn. 20; Fahland

								aaO S. 453 ff). Es wäre widersinnig, wenn sich der Schuldner nach der in § 105

								GVGA ausdrücklich vorgesehenen Aufforderung, freiwillig zu zahlen, das Geld

								wegnehmen lassen müsse, um nicht das Risiko des Abhandenkommens der

								geleisteten Beträge übernehmen zu müssen (vgl. Schuschke/Walker aaO § 815

								Rn. 11; a.A. Stein/Jonas/Münzberg § 815 Rn. 23; Baumbach/Lauterbach/

								Albers/Hartmann aaO § 815 Rn. 10; Zöller/Stöber aaO § 755 Rn. 4).


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								12


								Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es fehle an einer für eine

								Analogie erforderlichen Regelungslücke, weil die Gefahrtragung allgemein in

								§ 270 BGB geregelt sei und der Gesetzgeber nur in den Fällen des § 815

								Abs. 3 ZPO eine Ausnahme vorgesehen habe, wenn der Gerichtsvollzieher im

								Rahmen der Vollstreckung durch hoheitliches Handeln in die Leistungsabwicklung eingegriffen habe.


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								Der Senat folgt der dargestellten überwiegenden Meinung. Die Interessenlage des freiwillig (hier: auch zur Aufhebung der Pfändung seines Fahrzeugs) an den Gerichtsvollzieher zahlenden Schuldners ist mit der in § 815

								Abs. 3 ZPO geregelten Situation vergleichbar. Das zeigen nicht zuletzt auch

								Wertungen, die der Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO entnommen werden

								können. Hiernach ist der Kläger nach Aufhebung oder Abänderung eines für

								vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils dem Beklagten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem nicht nur durch die Vollstreckung, sondern auch

								durch eine zur Abwendung der Vollstreckung vollzogene Leistung entstanden

								ist. Es wäre in der Tat schwer einzusehen, weshalb ein Schuldner, nur um die

								Wirkung des § 815 Abs. 3 ZPO zu erlangen, darum bitten sollte, dass der Gerichtsvollzieher von seinen Zwangsbefugnissen Gebrauch macht.


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								Der Senat hat auch keine Bedenken, die für einen Analogieschluss erforderliche Regelungslücke anzunehmen. Sie ergibt sich aus den veränderten

								Anschauungen über die Rolle des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungsverfahren. Den Bestimmungen der §§ 754, 755 ZPO liegt die ursprüngliche Vorstellung des historischen Gesetzgebers zugrunde, dass der Gerichtsvollzieher als

								privatrechtlicher Vertreter des Gläubigers handelt (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Materialien zur Zivilprozeßordnung, 2. Aufl. 1983, S. 440; Fahland aaO S. 453). Auf dem Boden dieser


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								Auffassung war es selbstverständlich, dass eine an den Gerichtsvollzieher bewirkte freiwillige Zahlung im Gefahrenbereich des Gläubigers angekommen war.

								Insoweit bedurfte es keiner besonderen Regelung im Vollstreckungsrecht. Aus

								der Befugnis des Gerichtsvollziehers, die geschuldete Leistung anstelle des

								Gläubigers in Empfang zu nehmen, wurde auch der Wegnahme von Geld im

								Wege der Pfändung der Charakter einer Zahlung des Schuldners zugemessen,

								wobei mit der Wegnahme die Gefahr auf den Gläubiger übergehen und namentlich die Anschlusspfändung ausgeschlossen werden sollte (vgl. Hahn aaO

								S. 454). Nach diesen Vorstellungen ergaben sich im Ergebnis zwischen einer

								freiwilligen Zahlung des Schuldners und einer Wegnahme des Geldes durch

								den Gerichtsvollzieher keine Unterschiede; die Gleichstellung der erzwungenen

								mit der freiwilligen Zahlung war das Bild, das der historische Gesetzgeber vor

								Augen hatte (vgl. Hahn aaO S. 440). Da der Gerichtsvollzieher inzwischen auch

								im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen als hoheitlich handelndes

								Organ verstanden wird (s.o. II 1) und die an den Gerichtsvollzieher bewirkte

								Zahlung dem Gläubiger nicht (mehr) kraft eines Auftragsverhältnisses zugerechnet werden kann, ist es daher nach Auffassung des Senats gerechtfertigt,

								im Einklang mit der ursprünglichen Konzeption des historischen Gesetzgebers

								§ 815 Abs. 3 ZPO auch bei freiwilligen Zahlungen des Schuldners entsprechend

								anzuwenden. Das hat die vollstreckungsrechtliche Folge, dass der Gläubiger in

								dem fraglichen Umfang die Vollstreckung nicht mehr fortsetzen kann und materiell-rechtlich auf Amtshaftungsansprüche verwiesen ist, die sich in Bezug auf

								den


								Beklagten


								im


								Hinblick


								auf


								die


								höchstrich-


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								terlich noch nicht geklärte Rechtslage auch auf die ihn in diesem Rechtsstreit

								treffenden Kosten erstrecken.

								Schlick


								Dörr

								Harsdorf-Gebhardt


								Wöstmann

								Seiters


								Vorinstanzen:

								AG Schwerin, Entscheidung vom 25.10.2007 - 13 C 187/07 LG Schwerin, Entscheidung vom 14.03.2008 - 2 S 139/07 -