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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 2/11


								Verkündet am:

								22. Mai 2012

								Stoll

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 723 Abs. 1 Satz 3

								a) Ein Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zur außerordentlichen Kündigung der

								Gesellschaft berechtigt, wenn ihm eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder

								zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist.

								b) Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen hat, ist auch in der Revisionsinstanz in vollem Umfang darauf nachprüfbar, ob die Anwendung des Begriffs des wichtigen Grundes von einem

								zutreffenden Verständnis der darin zusammengefassten normativen Wertungen ausgeht, d.h., ob

								alle zur Beurteilung wichtigen Gesichtspunkte herangezogen worden sind und ob das Gewicht der

								Gründe für den Maßstab der Unzumutbarkeit des weiteren Festhaltens am Vertrag ausreicht.

								c) Sieht der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, dass die Insolvenz eines Gesellschafters zu dessen Ausscheiden und zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern führt, stellt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen

								eines Gesellschafters (hier: der geschäftsführenden Gründungsgesellschafterin) für einen anderen

								Gesellschafter nur bei Darlegung besonderer Umstände einen wichtigen Grund für die (außerordentliche) Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses dar.

								BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 2/11 - LG Stuttgart

								AG Ludwigsburg


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2012 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter

								Dr. Drescher, Born und Sunder

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer

								des Landgerichts Stuttgart vom 15. Dezember 2010 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Beklagte trat der Klägerin, einem geschlossenen Fonds in der Form

								einer


								Gesellschaft


								bürgerlichen


								Rechts,


								mit


								Beitrittserklärung


								vom


								30. Dezember 2005, die am 17. Januar 2006 angenommen wurde, bei. Sie

								wählte unter den verschiedenen im Beitrittsformular angebotenen Beteiligungsmöglichkeiten das Programm Multi B und verpflichtete sich, eine Einmaleinlage in Höhe von 4.600 € zuzüglich 5 % Agio sowie monatlich über 30 Jahre

								Raten in Höhe von 63 € zuzüglich 5 % Agio (Vertragssumme: 28.644 €) zu leisten. Die Einmalzahlung sowie die erste Rate waren am 1. Februar 2006 fällig.

								2


								Das Beitrittsformular enthält folgende, von der Beklagten unterschriebene Widerrufsbelehrung:


								-3-


								Widerrufsbelehrung

								Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei Wochen widerrufe. Die M.

								GbR verzichtet auf ein etwaiges vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen

								(§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem Widerruf meiner Willenserklärung

								kommt auch meine Beteiligung an der M.

								GbR nicht wirksam

								zustande.

								Form des Widerrufs

								Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss

								keine Begründung enthalten.

								Fristablauf

								Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese W iderrufsbelehrung unterschrieben habe und mir

								 ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

								 mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. meines Vertragsantrages zur Verfügung gestellt wurden.

								Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

								Adressat des Widerrufs

								Der Widerruf ist zu senden an die M.

								R.

								GmbH & Co. KG, G.

								(0 ) 6

								, Fax: (0 ) 6


								str.


								,


								GbR c/o Privatbank

								M.

								, Telefon:


								Widerruf bei bereits erhaltener Leistung

								Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M.

								GbR und/oder der Privatbank R.

								GmbH & Co. KG erhalten, so

								kann ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall,

								so muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an die M.

								GbR bzw. Privatbank R.

								GmbH & Co. KG zurückgewähren und der M.

								GbR bzw. Privatbank R.

								GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen herausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung des Widerrufs.

								Kann ich die von der M.

								GbR bzw. Privatbank R.

								GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise

								nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erbrachten Leistungen ausgeschlossen ist -, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M.

								GbR bzw. Privatbank R.

								GmbH & Co. KG erbrachten Leistun-


								-4-


								gen bestimmungsgemäß genutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz

								kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist

								nicht in Anspruch nehme.


								3


								Die Beklagte zahlte den Einmalbetrag am 3. Februar 2006 und leistete

								bis einschließlich Juni 2006 Ratenzahlungen. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2009 hat sie die Beitrittserklärung angefochten und widerrufen sowie die Kündigung des Beteiligungsvertrags erklärt.


								4


								Über das Vermögen der Gründungsgesellschafterin und ersten Geschäftsführerin der Beklagten, der Privatbank R.


								& Co GmbH und Co.


								KG (im Folgenden: R.-Bank), ist am 1. November 2006 und über das Vermögen

								der zweiten Gründungsgesellschafterin und nachfolgenden Geschäftsführerin,

								der


								S.


								GmbH Wertpapierhandelsbank (im Fol-


								genden: S.-Bank), ist am 11. Januar 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

								5


								Die Klägerin hat mit ihrer mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009, beim

								Amtsgericht eingegangen am 26. Oktober 2009, im Urkundenprozess eingereichten Klage Zahlung rückständiger Monatsraten von Juli 2006 bis Oktober

								2009 in Höhe von insgesamt 2.712,15 € zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche

								Anwaltskosten in Höhe von 316,18 € verlangt.


								6


								Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung stattgegeben und sie hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der

								Klägerin.


								-5-


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.


								8


								I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								9


								Der Beteiligungsvertrag der Parteien sei wirksam zustande gekommen,

								der Vertragstext weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Die Beitrittserklärung einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei ohne Zuhilfenahme fremder Hilfsmittel lesbar. Der Vertrag sei nicht durch den von der Beklagten erklärten Widerruf beendet worden. Ein gesetzliches Widerrufsrecht

								stehe der Beklagten nicht zu. Ihre Behauptung, der Beitritt sei in einer sogenannten Haustürsituation erfolgt, sei von der Klägerin bestritten worden. Mit den

								im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln habe die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis der Haustürsituation nicht führen können. Der Beklagten

								habe zwar aufgrund der Belehrung in dem Beitrittsformular ein vertragliches

								Widerrufsrecht zugestanden. Dieses habe sie jedoch nicht fristgerecht ausgeübt. Aus dem Inhalt der Widerrufsbelehrung ergäben sich keine Anhaltspunkte

								dafür, dass der beitretenden Beklagten ein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1

								BGB habe zugebilligt werden sollen. Die Beklagte habe den Beteiligungsvertrag

								jedoch wirksam gekündigt. Ihr habe aufgrund der Insolvenzen der geschäftsführenden Gründungsgesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht

								nach § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden. Infolge der Kündigung könne die

								Klägerin die rückständigen Ratenzahlungen nicht mehr isoliert geltend machen.

								Im Hinblick auf die anzuwendenden Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft


								-6-


								sei diese Forderung nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten in der auf

								den Zeitpunkt des Austritts zu erstellenden Auseinandersetzungsrechnung.

								10


								II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden

								Punkt nicht stand.


								11


								1. Rechtsfehlerfrei ist die Ansicht des Berufungsgerichts, das Beitrittsformular weise eine ausreichende Schriftgröße aus. Das Formular ist ohne

								Hilfsmittel ausreichend lesbar.


								12


								2. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts,

								die Beklagte habe ihre Beitrittserklärung nicht wirksam widerrufen.


								13


								a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts verneint.


								14


								Zwar hatte die Beklagte unter Hinweis darauf, dass sie die Beitrittserklärung an ihrem Wohnort unterschrieben habe, behauptet, die Abgabe ihrer Beitrittserklärung sei in einer sogenannten Haustürsituation (§ 312 Abs. 1 Satz 1

								Nr. 1 BGB in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) erfolgt. Diese

								Vorschrift findet auf Verträge über den Beitritt zu einer Gesellschaft, die wie die

								Klägerin der Kapitalanlage dienen soll, nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union bestätigten (Urteil vom 15. April 2010 - C 215/08, ZIP 2010, 772)

								ständigen Rechtsprechung des Senats Anwendung (siehe hierzu nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II).


								15


								Nachdem die Klägerin das Vorliegen einer Haustürsituation bestritten

								hatte, oblag es der Beklagten, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 312

								Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB sowie deren Kausalität für den Vertragsschluss darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95,


								-7-


								BGHZ 131, 385, 392 zu § 1 Abs. 1 HWiG; Beschluss vom 22. September 2008

								- II ZR 257/07, ZIP 2008, 2359 Rn. 5 m.w.N.). Diesen Beweis hat die Beklagte

								mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht führen können

								(§ 598 ZPO).

								16


								b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht weiter rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte habe ein - vom Berufungsgericht angenommenes - vertragliches Widerrufsrecht jedenfalls nicht

								fristgerecht ausgeübt.


								17


								aa) Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum

								kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern

								grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können

								Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen

								auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 355

								Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 355 Rn. 5; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; NK-BGB/Ring, 2. Aufl., § 355

								Rn. 26; zur vertraglichen Vereinbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist

								vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.).


								18


								bb) Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf enthält,

								dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten soll, die Vereinbarung

								eines vertraglichen Widerrufsrecht entnommen werden kann, wovon das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - ausgegangen ist, kann hier

								dahingestellt bleiben (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urteil vom 15. Oktober

								1980 - VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht

								abgedruckt; Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027; Urteile

								vom


								6. Dezember


								2011


								- XI ZR 401/10,


								ZIP 2012,


								262


								Rn. 17


								und


								-8-


								- XI ZR 442/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009

								- 11 U 210/06, juris Rn. 121; OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09,

								juris Rn. 22 f.; MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 360 Rn. 15; Ebnet,

								NJW 2011, 1029, 1030 f.; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl.,

								Rn. 486 f.; Münscher, WuB I G 1.5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244;

								Tetzlaff, GWR 2012, 88). Denn die Beklagte hätte ein ihr vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgemäß ausgeübt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.

								19


								cc) Die Beklagte war - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht unterstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt, ihre Beitrittserklärung binnen

								zwei Wochen zu widerrufen. Der Lauf der Frist hätte danach einen Tag, nachdem sie die Widerrufsbelehrung unterschrieben hatte und ihr ein Exemplar der

								Belehrung sowie ihr schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde bzw. ihres Vertragsantrags zur Verfügung gestellt worden waren,

								begonnen. Diese Zweiwochenfrist, die demnach am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen hätte, wäre am 30. September 2009, als ihr Prozessbevollmächtigter den Widerruf erklärte, längst abgelaufen gewesen.


								20


								dd) Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die

								Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler

								angenommen hat, lässt sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die

								Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte - den Formulierungen des Beitrittsformulars im Wege der Auslegung jedenfalls nicht entnehmen, die Klägerin habe der Beklagten nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihr gegenüber alle

								im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Beleh-


								-9-


								rungspflichten erfüllen zu wollen und ihr bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen.

								21


								(1) Bei der Auslegung der Vertragserklärung ist der Hintergrund der gesetzlichen Widerrufsvorschriften in den Blick zu nehmen:


								22


								Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des

								Grundsatzes "pacta sunt servanda" darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt (§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (siehe insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011

								- XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 24). Wird

								einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach

								dem Gesetz nicht zusteht, z.B. weil der Vertragsschluss außerhalb einer „Haustürsituation“ erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines

								strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt

								des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung.


								23


								(2) Vor diesem Hintergrund bedarf es dann, wenn ein Unternehmer einem Verbraucher, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, ein Widerrufsrecht

								eingeräumt hat, konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür,

								dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen (z.B. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die

								Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung erteilt

								hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht (hier: §§ 312,


								- 10 -


								355 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

								vom 20. November 2001, BGBl. I S. 3138) entspricht.

								24


								Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Ein vernünftiger

								Empfänger der Erklärung der Klägerin konnte den Formulierungen der Widerrufsbelehrung nicht entnehmen, dass die Klägerin sich für den Fall, dass ein

								gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, verpflichten wollte, dem Anleger vertraglich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumen zu wollen, wenn die von ihr

								in der Widerrufsbelehrung genannten Voraussetzungen des Widerrufsrechts

								nicht den vom Gesetz für ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgestellten Anforderungen genügten.


								25


								Für die gegenteilige Auslegung reicht es nicht aus, dass sich die Klägerin

								bei den Formulierungen an den Vorgaben des gesetzlichen Widerrufsrechts

								orientiert hat. Dies ist ersichtlich lediglich dem Umstand geschuldet, dass die

								Widerrufsbelehrung für den Fall des Eingreifens einer gesetzlichen Verpflichtung zur Belehrung in das Formular aufgenommen wurde, und besagt deshalb

								nichts für einen Willen der Klägerin, nicht bestehende Belehrungspflichten

								übernehmen und erfüllen zu wollen. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache, dass

								die Klägerin selbstverständlich beabsichtigte, im Falle des Eingreifens eines

								gesetzlichen Widerrufsrechts mit der Belehrung die gesetzlichen Anforderungen

								zu erfüllen, aus der Sicht eines verständigen Empfängers ein Anhaltspunkt dafür, dass er sein (möglicherweise vertragliches) Widerrufsrecht unter anderen

								als unter den formulierten Voraussetzungen werde ausüben können.


								26


								Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unter Hinweis auf § 312d

								Abs. 3 BGB, § 355 Abs. 3 BGB auf ein "etwaiges vorzeitiges Erlöschen" des

								Widerrufsrechts nach diesen Vorschriften verzichtet hat, folgt aus der maßgeblichen Sicht des Anlegers nicht, dass die Klägerin die gesetzlichen Belehrungs-


								- 11 -


								pflichten auch in dem Fall erfüllen wollte, dass der Vertragsschluss nicht in einer Haustürsituation erfolgte. Es kann dahinstehen, ob der in der Widerrufsbelehrung erklärte Verzicht auf ein vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts

								nach den gesetzlichen Bestimmungen überhaupt dahin ausgelegt werden kann,

								er solle gegebenenfalls auch dann gelten, wenn die gesetzlichen Bestimmungen mangels Vorliegens eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon nicht anwendbar sind und allenfalls ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht in Rede

								steht. Jedenfalls kommt in diesem Verzicht nicht zum Ausdruck, dem Anleger

								sämtliche Rechte, die das Gesetz dem Verbraucher in der besonders schutzwürdigen Situation eines Geschäftsabschlusses in einer Haustürsituation gewährt, selbst dann einräumen zu wollen, wenn eine solche Situation nicht gegeben ist. Der Verbraucher kann der Erklärung allenfalls entnehmen, dass der

								Unternehmer ihm damit ein Widerrufsrecht unter den in der Belehrung formulierten Voraussetzungen einräumt. Die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen ist für ihn nur insoweit von Bedeutung, als das ihm gegenüber formulierte Widerrufsrecht (dadurch) nicht eingeschränkt wird.


								27


								3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts

								als fehlerhaft, der Beklagten habe aufgrund der Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach

								§ 723 Abs. 1 Satz 3 BGB zugestanden.


								28


								a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt das

								- unentziehbare - Recht zur außerordentlichen Kündigung voraus, dass dem

								Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum

								Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern

								grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen,


								- 12 -


								namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist (siehe nur

								BGH, Urteil vom 30. November 1951 - II ZR 109/51, BGHZ 4, 108, 113; Urteil

								vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 382 f.; Urteil vom 24. Juli 2000

								- II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772 m.w.N.). Dabei muss das auf dem wichtigen

								Grund beruhende Individualinteresse des Kündigenden an der sofortigen Beendigung seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft höher zu bewerten sein als das

								Interesse seiner Mitgesellschafter an der unveränderten Fortsetzung der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 157/81, BGHZ 84, 379, 383;

								Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, BGHZ 169, 270 Rn. 13, 15). Hieraus folgt, dass die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung die eingehende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls erfordert.

								29


								Der wichtige Grund als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung

								muss weiter bereits im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen (siehe nur BGH, Urteil vom 24. Juli 2000 - II ZR 320/98, ZIP 2000, 1772, 1773). Ein Nachschieben

								von in der Kündigungserklärung nicht angegebenen Gründen ist zulässig, wenn

								die Gründe im Zeitpunkt der Kündigung objektiv bereits vorlagen, d.h. nicht erst

								später eingetreten sind, und die Mitgesellschafter mit ihrer nachträglichen Geltendmachung


								rechnen


								mussten


								(vgl.


								BGH,


								Urteil


								vom


								5. Mai


								1958


								- II ZR 245/56, BGHZ 27, 220, 225 f.; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl.,

								§ 723 Rn. 24 m.w.N.).

								30


								Auch wenn das außerordentliche Kündigungsrecht unverzichtbar ist,

								kann seine verzögerte Ausübung für die Wirksamkeit der Kündigung Bedeutung

								erlangen. Wird das Kündigungsrecht in Kenntnis des Bestehens seines Grundes über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt, so kann eine tatsächliche

								Vermutung dafür sprechen, dass der Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt,

								dass dem Kündigenden die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar ist oder

								dass der Grund dieses Gewicht jedenfalls in der Zwischenzeit verloren hat (sie-


								- 13 -


								he nunmehr § 314 Abs. 3 BGB sowie BGH, Urteil vom 11. Juli 1966

								- II ZR 215/64, WM 1966, 857, 858; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl.,

								§ 723 Rn. 48 m.w.N.).

								31


								b) Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen hat, ist auch in

								der Revisionsinstanz in vollem Umfang darauf nachprüfbar, ob die Anwendung

								des Begriffs des wichtigen Grundes von einem zutreffenden Verständnis der

								darin zusammengefassten normativen Wertungen ausgeht. Somit kann geprüft

								werden, ob alle zur Beurteilung wichtigen Gesichtspunkte herangezogen worden sind und ob das Gewicht der Gründe für den Maßstab der Unzumutbarkeit

								des weiteren Festhaltens am Vertrag ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar

								1967 - II ZR 166/65, BGHZ 46, 392, 396; Urteil vom 8. Juli 1976 - II ZR 34/75,

								WM 1976, 1030 ff.; Urteil vom 28. Januar 2002 - II ZR 239/00, WM 2002, 597 f.;

								Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 367/03, ZIP 2006, 127 Rn. 13 ff.).


								32


								Gemessen hieran hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.


								33


								aa) Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung schon nicht einbezogen, dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 die

								Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ersten geschäftsführenden Gesellschafterin, der R.-Bank, fast drei Jahre zurücklag, ohne dass

								sich die Beklagte veranlasst gesehen hätte, ihre Beitrittserklärung deshalb zu

								kündigen. Ebenso wenig hat es berücksichtigt, dass das Insolvenzverfahren

								über das Vermögen der nachfolgenden geschäftsführenden Gesellschafterin S.Bank erst am 11. Januar 2010 eröffnet wurde, so dass sich daraus nicht ohne

								weiteres das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 30. September 2009 herleiten lässt. Feststellungen dahingehend, dass die Gründe für die Insolvenz der S.-Bank objektiv schon am


								- 14 -


								30. September 2009 vorgelegen hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

								34


								bb) Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellt, die Gründe für die

								Insolvenz der S.-Bank hätten am 30. September 2009 objektiv schon vorgelegen, und im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung auf den an sich "verfristeten" Kündigungsgrund der Insolvenz der R.-Bank wegen der Gleichartigkeit

								der Vertragsstörungen im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zurückgreift (in diesem Sinne OLG Köln, WM 1993, 325, 328; siehe auch Erman/

								H.P.Westermann, BGB, 13. Aufl., § 723 Rn. 14), ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, weil es allein die Interessen der Beklagten in den

								Blick genommen und diesen gegenüber dem grundsätzlichen Interesse der Mitgesellschafter an einem Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses auch mit

								der Beklagten ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen hat.


								35


								(1) Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, dass die Insolvenz eines Gesellschafters in einer Publikumsgesellschaft regelmäßig (so auch

								hier nach § 24 des Gesellschaftsvertrages) zum Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern führt. Ist dieser Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, führt dies in der

								Regel zu seiner Abberufung und zur Einsetzung eines neuen Geschäftsführers.

								Angesichts dieser während des Bestehens einer Gesellschaft jederzeit möglichen Ereignisse in der Person des geschäftsführenden Gesellschafters, die

								nach dem Willen der Gesellschafter auf den Fortbestand der Gesellschaft keinen Einfluss haben sollen, bedarf es der Feststellung besonderer Umstände,

								die es rechtfertigen, dass ein Gesellschafter gleichwohl in diesem Fall die Gesellschaft aus wichtigem Grund kündigen kann.


								- 15 -


								36


								Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus,

								dass die Beklagte möglicherweise einer Bank als Geschäftsführerin besonderes

								Vertrauen entgegengebracht hat. Aus dem Umstand, dass die Bank als Geschäftsführerin ausgeschieden ist, folgt nicht, dass das Erreichen des Gesellschaftszwecks in einem solchen Ausmaß gefährdet war, dass der Beklagten ein

								Festhalten an der Gesellschaft unzumutbar war. Dazu hat das Berufungsgericht

								nichts festgestellt. Seine durch keine Tatsachen oder Erfahrungssätze unterlegte, allein auf die Insolvenz der beiden geschäftsführenden Gesellschafterinnen

								gestützte Vermutung, dass deshalb wirtschaftliche Schwierigkeiten auch für die

								Klägerin eintreten würden, reicht dafür ersichtlich nicht aus.


								37


								(2) Dass die Beklagte gerade der R.-Bank und der S.-Bank ein derart besonderes Vertrauen entgegengebracht hat, dass nur deren Stellung als Geschäftsführerinnen sie zum Beitritt veranlasst hat, hat das Berufungsgericht

								ebenfalls nicht festgestellt. Die Beklage hat auch nicht vorgetragen, dass die

								ordnungsgemäße Erfüllung der der Geschäftsführung der Klägerin obliegenden

								Aufgaben nur durch die R.-Bank und die S.-Bank, nicht jedoch durch einen anderen Geschäftsführer gewährleistet war.


								38


								III. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend selbst entscheiden,

								da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zu

								den weiteren von der Beklagten vorgetragenen Umständen, die sie ihrer Ansicht nach zur außerordentlichen Kündigung berechtigt haben (Sonderkündigungsrecht, Prospektfehler, arglistige Täuschung) keine Feststellungen getroffen hat. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


								39


								1. In einem zur Altersvorsorge gedachten Fonds sind nach der Rechtsprechung des Senats rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum nicht schlechthin unzulässig. Eine Grenze bilden §§ 138, 242, 723 Abs. 3


								- 16 -


								BGB, gegebenenfalls auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit

								so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß "auf Gedeih und Verderb" ausgeliefert ist. Maßgebend ist

								eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten

								des Einzelfalls geprägten Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2012

								- II ZR 205/10, Umdruck S. 6 ff., z.V.b).

								40


								2. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung erneut zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte ihre Beteiligung

								wirksam gekündigt hat, führt dies, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt

								hat, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der

								Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des

								Geschäftsanteils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Ausscheidens. Dies würde zur Abweisung der Klage führen.


								41


								a) Zwar wäre die Beklagte mit Zugang der außerordentlichen Kündigung

								mit Wirkung "ex nunc" aus der Klägerin ausgeschieden, mit (u.a.) der Folge,

								dass sie zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter (Einlage-)Leistungen

								an die Gesellschaft verpflichtet bliebe (st.Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom

								5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 m.w.N. - FRIZ I). Diesen Anspruch kann die Klägerin jedoch nicht mehr isoliert geltend machen. Nach der

								- vom Berufungsgericht zutreffend gesehenen - ständigen Rechtsprechung des

								Senats unterliegen sowohl die Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft als auch die der Gesellschaft gegen die Gesellschafter zum Stichtag

								des Ausscheidens einer Durchsetzungssperre; die gegenseitigen Ansprüche

								werden zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208,

								1209; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 207 f.; Urteil vom


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								12. Juli 2010 - II ZR 492/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II; Urteil vom 17. Mai

								2011 - II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 14, 17). Der Senatsentscheidung vom

								16. Dezember 2002 (II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff.) ist nichts Abweichendes

								zu entnehmen.

								42


								b) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Klage im ordentlichen Verfahren, die unter Verkennung der Durchsetzungssperre auf Zahlung gerichtet ist, ohne weiteres ein

								Feststellungsbegehren enthält, das darauf gerichtet ist, dass die entsprechende

								Forderung in die Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird; eines entsprechenden (ausdrücklichen) Hilfsantrags der klagenden Partei bedarf es nicht

								(siehe nur BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757,

								2758; Urteil vom 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210; Urteil vom

								18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Im Urkundenprozess vermag

								diese Auslegung der Klage jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen; sie wäre insoweit als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen.


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								aa) Nach § 592 ZPO kann im Urkundenprozess (nur) ein Anspruch geltend gemacht werden, "welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme"

								zum Gegenstand hat. Zweck des Urkundenprozesses ist es, dem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren (§ 708 Nr. 4

								ZPO), wenn auch vielleicht nur vorläufigen Titel zu verschaffen. Nur wo dieser

								Zweck - einen Geldanspruch schnell durchsetzen zu können - wirklich erreichbar ist, kann der beklagten Partei zugemutet werden, sich mit etwaigen Einwendungen auf das Nachverfahren verweisen zu lassen. Kann dagegen der

								Beschleunigungszweck nicht oder nur unvollkommen erreicht werden, dann

								besteht kein hinreichender Grund, die beklagte Partei der Gefahr eines

								- möglicherweise falschen - Vorbehaltsurteils auszusetzen (BGH, Urteil vom

								21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614).


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								bb) Aus diesem Grund ist die Erhebung einer Feststellungsklage im Urkundenprozess unstatthaft (BGH, Urteil vom 31. Januar 1955 - II ZR 136/54,

								BGHZ 16, 207, 213; Urteil vom 21. März 1979 - II ZR 91/78, WM 1979, 614;

								Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 592 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592

								Rn. 3). Ein Feststellungsurteil führt nicht zur schnellen (vorläufigen) Befriedigung des Gläubigers; die Vollstreckung eines Feststellungstitels - mit Ausnahme des Kostenausspruchs - scheidet aus (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 704

								Rn. 2; § 708 Rn. 13).


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								cc) Dies gilt im selben Maße in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem

								zu prüfen ist, ob ein zunächst klageweise geltend gemachter Zahlungsantrag im

								Urkundenprozess ein Feststellungsbegehren dahingehend enthält, die mit dem

								Zahlungsantrag geltend gemachte Forderung sei in eine Auseinandersetzungsrechnung der Parteien einzustellen. Dass die mit dem (falschen) Ziel auf Zahlung einer Geldforderung erhobene Klage zunächst als im Urkundenprozess

								statthaft bewertet wurde, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht dazu,

								dass ein solches Feststellungsbegehren, wenn es durch Auslegung dem Zahlungsantrag auch in diesem Fall zu entnehmen sein sollte, deshalb ebenfalls

								statthaft wäre (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 597 Rn. 2). Die Beschneidung

								der Rechte der beklagten Partei eines Urkundenprozesses lässt sich, wie ausgeführt, nur rechtfertigen, wenn die mit dem Urkundenprozess bezweckte beschleunigte Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers erreicht werden kann.

								Dies ist bei der begehrten Feststellung, eine Forderung mit einem bestimmten


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								Betrag in eine Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, nicht der Fall. Der

								Streit geht es diesem Fall nicht mehr darum, ob ein bestimmter Geldbetrag zu

								zahlen ist.


								Bergmann


								Caliebe


								Born


								Drescher


								Sunder


								Vorinstanzen:

								AG Ludwigsburg, Entscheidung vom 02.02.2010 - 8 C 2797/09 LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.12.2010 - 5 S 48/10 -