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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								II ZR 81/07

								vom

								7. Juli 2008

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								GmbHG § 35; HGB §§ 74 ff.

								Aus der in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung

								eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung

								kann - unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentschädigung nicht abgeleitet werden.


								BGH, Beschluss vom 7. Juli 2008 - II ZR 81/07 - OLG Köln

								LG Bonn


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2008 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,

								Caliebe und Dr. Drescher

								einstimmig beschlossen:

								Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a

								ZPO zurückzuweisen.


								Gründe:

								1


								Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Nr. 1,

								2 ZPO) liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg

								(§ 552 a ZPO).


								2


								1. Die der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Rechtsfrage der Wirksamkeit einer § 75 Abs. 3 HGB entsprechenden

								Ausschlussklausel in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag ist nicht klärungsbedürftig und stellt sich in dieser Form auch gar nicht.


								3


								Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die an dem arbeitsrechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der §§ 74 ff.

								HGB grundsätzlich nicht für den Geschäftsführer einer GmbH (vgl. BGHZ 91, 1;

								Urteil vom 4. März 2002 - II ZR 77/00, ZIP 2002, 709 f. zu b sowie zuletzt Urteil

								vom 28. April 2008 - II ZR 11/07, BB 2008, 1349). Nicht anwendbar ist insbesondere der Grundsatz der bezahlten Karenz gemäß § 74 Abs. 2 HGB (BGHZ


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								91, 1). Das schließt zwar nicht aus, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB i.V. mit Art. 2, 12 GG nichtig sein

								kann, wenn das Verbot nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse der

								Gesellschaft dient oder es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung

								und die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert (BGHZ

								91, 1, 5; Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO). Darauf kommt es jedoch hier aus mehreren Gründen nicht an.

								Soweit die Revision unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen im


								4


								Schrifttum (Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891 f.) meint, die Vereinbarung

								eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung sei

								grundsätzlich wegen unbilliger Erschwerung des beruflichen Fortkommens des

								ehemaligen Geschäftsführers gemäß § 138 BGB unwirksam, wird zum einen

								übersehen, dass aus einer unwirksamen Vereinbarung kein Anspruch auf die

								von dem Kläger begehrte Karenzentschädigung folgen würde. Diese wird nicht

								kraft Gesetzes, sondern nur kraft (wirksamer) Vereinbarung gewährt. Das aus

								§ 75 d HGB resultierende Wahlrecht eines Handlungsgehilfen, den Arbeitgeber

								an einem gemäß § 74 Abs. 2 HGB "unverbindlichen" Wettbewerbsverbot festzuhalten und eine Karenzentschädigung zu verlangen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 75 d Rdn. 2 m.w.Nachw.), kommt bei einem Geschäftsführer nicht in Betracht (vgl. insoweit auch Bauer/Diller aaO S. 894 zu

								VIII 2).

								5


								Zum anderen gehen die Ausführungen der Revision daran vorbei, dass

								der Kläger die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage auf Feststellung der

								Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht angefochten hat und damit dessen Wirksamkeit rechtskräftig feststeht (BU 3 unten). Daraus folgt aber ebenfalls kein Anspruch auf eine Karenzentschädigung, weil diese für den hier gegebenen Fall einer zulässigen fristlosen Kündigung des Geschäftsführeranstel-


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								lungsvertrages durch die Gesellschaft vertraglich ausgeschlossen, also für diesen Fall nicht vereinbart ist. Ebenso wie die Zahlung einer Karenzentschädigung insgesamt ausgeschlossen werden kann, kann sie auch für bestimmte

								Fälle ausgeschlossen werden. Es handelt sich hier nicht um den Wegfall einer

								vereinbarten Karenzentschädigung, wie er in der - von dem Bundesarbeitsgericht (NJW 1977, 1357) für verfassungswidrig erachteten - Vorschrift des § 75

								Abs. 3 HGB vorgesehen ist (vgl. dazu Baumbach/Hopt aaO § 75 Rdn. 2). Ob

								der vertragliche Ausschluss einer Karenzentschädigung für den genannten Fall

								die (zulässige) "Funktion einer Vertragsstrafe" hat, wie das Berufungsgericht

								meint, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls gelten hier die zugunsten eines

								Handlungsgehilfen zwingenden Regelungen der §§ 74 bis 75 c HGB (vgl.

								§ 75 d HGB), wie schon erwähnt, nicht.

								6


								Da im Übrigen rechtskräftig feststeht, dass die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots trotz vertraglichen Ausschlusses einer Karenzentschädigung

								wirksam ist, kann aus dieser Vereinbarung von vornherein kein Anspruch auf

								Karenzentschädigung abgeleitet werden. Mit dem nachträglichen Wegfall einer

								vereinbarten Karenzentschädigungspflicht infolge Verzichts der GmbH auf das

								Wettbewerbsverbot (dazu Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO) hat der vorliegende

								Fall nichts zu tun.


								-5-


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								2. Aus den genannten Gründen ergibt sich zugleich, dass die Revision

								des Klägers keinen Erfolg haben kann.

								Goette


								Kurzwelly


								Kraemer

								RiBGH Dr. Drescher kann

								wegen Urlaubs nicht

								unterschreiben.


								Caliebe


								Goette


								Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.


								Vorinstanzen:

								LG Bonn, Entscheidung vom 14.03.2006 - 11 O 50/03 OLG Köln, Entscheidung vom 29.03.2007 - 18 U 71/06 -