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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								II ZR 51/07

								vom

								28. April 2008

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. April 2008 durch

								den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

								Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

								gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

								des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2007

								aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an

								den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.


								Gründe:

								1


								Das Berufungsgericht hat in vielfältiger Weise Vortrag des Klägers übergangen und dadurch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103

								GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.


								2


								I. 1. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

								hat das Berufungsgericht - zunächst noch zutreffend - erkannt, dass das halbjährige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen ohne weiteres eine

								Zahlungsunfähigkeit indiziert (siehe zuletzt BGH, Beschl. v. 13. Juni 2006

								- IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 ff. Tz. 5 f. m.w.Nachw.). Es hat dann aber übergangen, dass der Kläger mehrfach, nämlich erstinstanzlich auf GA 50 und ausdrücklich erneut im Rahmen der Aufstellung der nicht beglichenen Forderungen


								-3-


								auf GA 106 vorgetragen hat, dass jedenfalls gegenüber der AOK B.


								bereits


								seit dem 1. Januar 2002 Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden

								sind, was zusätzlich durch den ebenfalls in Bezug genommenen Strafbefehl

								(Anlage K 4 Seite 6) belegt wird. Hätte das Berufungsgericht diesen Vortrag

								berücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es die Zahlungsunfähigkeit der

								GmbH im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger (Juli 2002) bereits

								aufgrund dieser Tatsache angenommen hätte.

								3


								2. Ebenfalls in entscheidungserheblicher Weise hat das Berufungsgericht

								den Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Höhe von 511.291,88 € übergangen.


								4


								Zwar unterstellt es im Rahmen der Prüfung der Überschuldung das Bestehen dieser Forderung, so dass von einem vollständigen Nichtzurkenntnisnehmen des Vortrags nicht gesprochen werden kann. Ein Verstoß gegen

								Art. 103 GG liegt aber auch dann vor, wenn das Berufungsgericht Parteivortrag

								zwar nicht völlig außer Acht lässt, ihn jedoch in einer Weise abtut, die deutlich

								macht, dass es den wesentlichen Kern dieses Vortrags zu einer zentralen Frage nicht richtig erfasst und nicht ausreichend berücksichtigt hat (BVerfG,

								ZIP 2004, 1762, 1763 m.w.Nachw.).


								5


								So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hätte das Bestehen dieser

								Forderung - auch - bei der Prüfung der Zahlungseinstellung berücksichtigen

								müssen. Die Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger kann bereits

								ausreichen, wenn diese Forderung von insgesamt nicht unerheblicher Höhe ist

								(BGHZ 149, 178, 184 f. m.w.Nachw.). Angesichts des vom Beklagten behaupteten Kontoguthabens in Höhe von ca. 240.000,00 € ist bei Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von über 500.000,00 € nicht ausgeschlossen, dass das


								-4-


								Berufungsgericht - auch - aufgrund dieser Tatsache die Zahlungseinstellung

								festgestellt hätte.

								6


								3. Zu Unrecht und unter Verstoß gegen Art. 103 GG hat das Berufungsgericht


								ferner


								den


								Vortrag


								des


								Klägers


								zu


								den


								(Grunderwerbs-)


								Steuerrückständen, die ebenfalls ein Indiz für die Zahlungseinstellung sein

								konnten, nicht zur Kenntnis genommen, indem es diesen zu Unrecht als unsubstantiiert abgetan hat. Dass diese Steuer im April 2002 rückständig war, ist

								hinreichend dadurch dargetan, dass dieser Vorwurf Gegenstand des Strafbefehls war, dessen Berechtigung der Beklagte insoweit nicht angegriffen hat.

								Gegen diesen substantiierten Vortrag konnte sich der Beklagte, anders als das

								Berufungsgericht meint, nicht, jedenfalls nicht in erheblicher Weise mit dem

								bloßen Hinweis verteidigen, der Kaufvertrag sei rückabgewickelt worden.

								4. Im Zusammenhang mit dem Vortrag des Klägers zu Gehaltsrückstän-


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								den der GmbH gegenüber ihren Mitarbeitern, die ebenfalls Indizwirkung für eine

								Zahlungseinstellung haben, hat das Berufungsgericht weiteren entscheidungserheblichen Vortrag unter Verstoß gegen Art. 103 GG übergangen. Der Kläger

								hat nämlich nicht lediglich Gehaltsrückstände gegenüber dem Arbeitnehmer

								Y.


								vorgetragen, den das Berufungsgericht berücksichtigt hat, sondern so-


								wohl erst- als auch zweitinstanzlich (GA 49, 106) darauf hingewiesen, dass in

								den Monaten Mai, Juni und Juli 2002 weiteren Arbeitnehmern die Gehälter nicht

								gezahlt worden sind.

								8


								II. Im Zusammenhang mit der Behauptung des Klägers, die GmbH sei im

								Zeitpunkt des Vertragsschlusses überschuldet im Sinne des § 19 Abs. 2

								InsO gewesen, hat das Berufungsgericht ebenfalls Vortrag des Klägers unter

								Verstoß gegen Art. 103 GG übergangen. Es hat insoweit lediglich den Vortrag

								zu der Forderung gegen die GmbH aus dem notariellen Kaufvertrag zur Kennt-


								-5-


								nis genommen und gemeint, selbst unter deren Berücksichtigung sei die Bilanz

								2001 nicht falsch. Den weiteren Vortrag des Klägers, die Forderung gegen die

								Firma M.


								in Höhe von 1,3 Mio. € sei nicht realisierbar gewesen mit


								der Folge, dass sie in der Bilanz nicht habe aktiviert werden dürfen, hat es hingegen übergangen. Die dadurch bedingte Verkürzung der Bilanzsumme zusammen mit der - vom Berufungsgericht gesehenen - Passivierungspflicht hinsichtlich der Kaufpreisforderung hätte bereits Ende 2001 zu einer rechnerischen

								Überschuldung der GmbH geführt. Auch das Übergehen dieses Vortrags ist

								entscheidungserheblich. Die nach dem Vortrag des Klägers unrichtige Jahresbilanz ist ein Indiz dafür, dass in dem entsprechenden Zeitpunkt die Gesellschaft

								auch im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet war. Gegengründe für die danach anzunehmende Insolvenzreife sind bisher weder vorgetragen noch festgestellt worden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist angesichts der

								Kürze der Zeitspanne zwischen dem Bilanzstichtag (Ende 2001) und dem Vertragsschluss (Juli 2002) grundsätzlich davon auszugehen, (siehe nur Sen.Urt. v.

								12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 ff. Tz. 15 m.w.Nachw.), dass die

								Gesellschaft auch bei Vertragsschluss noch insolvenzreif war, sofern dieser

								Zustand


								bereits


								Ende


								2001


								bestanden


								hat.


								-6-


								9


								III. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des

								§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.


								Goette


								Kurzwelly

								Caliebe


								Kraemer

								Drescher


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 30 O 429/05 KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2007 - 10 U 79/06 -