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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								II ZR 31/00


								URTEIL


								in dem Rechtsstreit


								Verkündet am:

								17. Dezember 2001

								Boppel

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								nein

								BGHR:

								ja


								HGB §§ 138, 142 a.F.; BGB § 738


								Zur Auslegung einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel im Zusammenhang mit einer letztwilligen Verfügung.


								BGH, Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 31/00 - OLG München

								LG Memmingen


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

								die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom

								25. November 1999 aufgehoben und wie folgt gefaßt:

								Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil der 2. Kammer

								für Handelssachen des Landgerichts Memmingen vom 10. Februar

								1999 abgeändert:

								Die Klage wird abgewiesen.

								Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

								Von Rechts wegen

								Tatbestand:

								Die Eltern der Prozeßparteien und ihrer beiden Schwestern errichteten

								1951 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben

								einsetzten und weiter verfügten, daß "erst mit dem Tode des zuletzt versterbenden Ehegatten der gesamte Nachlaß" an die vier Kinder fallen sollte. Weiter heißt es:


								-3-


								"Unsere Kinder erben wie folgt:

								a) An E. (Beklagter) fällt das elterliche Geschäft und zwar spätestens

								im Zeitpunkt des Todes des zuletzt Versterbenden.

								b) Die Erbteile von H. (Klägerin), L. und G. sind gleich

								und bestehen zu je 2/10 der Steuerbilanz, die im letzten Jahr vor dem

								Todesfall erstellt wurde.

								Sollte die Übergabe des Geschäfts schon früher erfolgt sein, so ist die

								Steuerbilanz des Übergabejahres zugrunde zu legen. Den Betrag von

								obigen 6/10 hat E. (Beklagter) zur Auszahlung zu bringen. ..."

								Nach dem Tod des Vaters der Prozeßparteien am 16. Februar 1952

								führte zunächst deren Mutter das Handelsgeschäft fort. Anfang 1953 gründete

								sie mit dem Beklagten und dessen Schwestern L. und G. zur "Fortführung des elterlichen Geschäfts" die "Ge. Z. KG", in der sie und der Beklagte Komplementäre, die übrigen Gesellschafterinnen Kommanditistinnen

								wurden. Der vorliegende schriftliche Text des KG-Vertrages vom 15. Januar

								1953 wurde nur von der Mutter unterzeichnet, jedoch in der von allen damaligen


								Gesellschaftern


								unterzeichneten


								Handelsregisteranmeldung


								vom


								26. November 1954 in Bezug genommen. Im Jahr 1966 trat die Klägerin als

								weitere Kommanditistin in die Gesellschaft ein, wie in § 14 des Vertragstextes

								"bei Erreichung des 18. Lebensjahres" vorgesehen. Die Schwester L. schied im

								Jahr


								1972


								aus der Gesellschaft aus. Für den Fall des Todes einzelner Gesellschafter enthält der schriftliche Vertragstext folgende Regelungen:

								"§ 4: Die Gesellschaft wird auf Lebzeiten von Frau T. Z. (Mutter) abgeschlossen und kann später durch einstimmigen Beschluß der

								Gesellschafter fortgesetzt werden.

								§ 12: Kündigung und Tod eines oder mehrerer Gesellschafter haben

								nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge.


								-4-


								§ 13: Im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters richtet sich die

								Höhe seines Anspruchs gegen die Gesellschaft nach seinem Guthaben,

								wie es sich aus der dem Ausscheidungsjahr vorangehenden Jahresbilanz ergibt. Bei Auseinandersetzung der Gesellschaft sind alle Gesellschafter mit Ausnahme von Frau T. Z. (Mutter) wie Ausscheidende zu behandeln. Kommt es erst nach dem Tode von Frau Z. zur

								Auseinandersetzung, so sind ebenfalls die Ansprüche der übrigen Gesellschafter wie die von Ausscheidenden zu berechnen, alles übrige ist

								als Nachlaß zu betrachten."

								Ende 1994 verstarb die Mutter der Prozeßparteien. In einem anschließenden Streit der Geschwister um die von dem Beklagten beanspruchte Alleinerbenstellung bestätigte das Bayerische Oberste Landesgericht im Erbscheinerteilungsverfahren durch Beschluß vom 1. Juli 1998 die Auffassung der

								Vorinstanz, daß alle vier Geschwister durch das gemeinschaftliche Testament

								ihrer Eltern als Erben zu gleichen Teilen - verbunden mit Vorausvermächtnissen (§ 2150 BGB) oder mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) - eingesetzt

								seien. Das ergebe sich u.a. daraus, daß für das ursprünglich zum Teil zum Betrieb des Handelsgeschäfts genutzte Grundstück keine testamentarische Anordnung getroffen worden sei.

								Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin - mit Zustimmung ihrer

								beiden Schwestern - von dem Beklagten, der Eintragung der Auflösung der KG

								sowie der Eintragung der Prozeßparteien und ihrer Schwester G. als Liquidatoren der KG im Handelsregister zuzustimmen. Sie hält den schriftlichen

								Text des Gesellschaftsvertrages vom Januar 1953 nicht für verbindlich, während der Beklagte, der den Geschäftsbetrieb bis Ende 1997 jedenfalls teilweise

								fortgeführt hat, sich nach wie vor als Alleinerbe betrachtet und geltend macht,

								eine Liquidation bzw. Zerschlagung des Gesellschaftsvermögens widerspreche


								-5-


								dem Willen der Erblasser. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

								Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.

								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

								I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der nur von der Mutter der

								Prozeßparteien unterzeichnete Text des Gesellschaftsvertrages wirksam zwischen den Gesellschaftern vereinbart worden sei. Dieser ändere nichts daran,

								daß die KG mit dem Tod der Mutter als Komplementärin im Jahr 1994 gemäß

								§§ 161 Abs. 2, 131 Nr. 4 HGB in damals geltender Fassung (vor dem HRefG

								vom 22. Juni 1998, BGBl. I 1474) aufgelöst sei, weil der Gesellschaftsvertrag

								gemäß § 4 des Textes nur "auf Lebzeiten" der Mutter der Prozeßparteien abgeschlossen worden sei und ein einstimmiger Fortführungsbeschluß unstreitig

								nicht vorliege. Soweit § 12 des Vertrages die Auflösung bei Tod eines Gesellschafters ausschließe, könne das für den in § 4 besonders geregelten Fall des

								Todes der Mutter nicht gelten. Gesetzliche Folge der Auflösung sei die Liquidation der KG gemäß § 145 Abs. 1 HGB; eine "andere Art der Auseinandersetzung" (§ 145 Abs. 1 HGB) sei nicht vereinbart, auch nicht in § 13 S. 3 des Vertragstextes, der keinen Ausschluß der Liquidation, sondern nur eine Regelung

								über die Verteilung des Liquidationserlöses in zulässiger Abweichung von

								§ 155 HGB enthalte.

								II. Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht

								stand.


								-6-


								1. Erfolglos rügt die Revision allerdings, die Klägerin sei schon nicht allein klagebefugt, weil hier ein Fall des § 62 ZPO vorliege. Selbst an einer Gestaltungsklage gemäß § 133 HGB brauchen sich die Gesellschafter nicht zu

								beteiligen, die mit der Auflösung der Gesellschaft einverstanden sind und das

								mit verpflichtender Wirkung zum Ausdruck gebracht haben (Sen.Urt. v.

								13. Januar 1958 - II ZR 136/56, NJW 1958, 418). Ein entsprechendes Einverständnis der neben den Prozeßparteien verbliebenen Mitgesellschafterin liegt

								hier vor. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Rechtsfrage, ob für den Anspruch auf Mitwirkung eines Gesellschafters zum Zweck einer Handelsregistereintragung (§§ 108 Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB) nicht ohnehin jeder einzelne Gesellschafter klagebefugt ist (vgl. zur Passivlegitimation BGHZ

								30, 195, 198).

								2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt aber der von ihm

								zuerkannte Anspruch auf Zustimmung des Beklagten zu der Handelsregistereintragung schon deshalb nicht in Betracht, weil ein Gesellschafter nach

								dem Gesetz nicht die Zustimmung zu einer Handelsregistereintragung, sondern

								die Mitwirkung bei der Anmeldung zum Handelsregister schuldet (§§ 108

								Abs. 1, 143 Abs. 1, 148 Abs. 1 HGB), die im Verurteilungsfall auch nicht nach

								§ 894 ZPO vollstreckt, sondern nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HGB fingiert wird. Aus

								dem Senatsurteil vom 2. Mai 1983 (II ZR 94/82, WM 1983, 785) ergibt sich

								nichts Gegenteiliges, weil dort eine entsprechende Zustimmungsklage der Gesellschaft schon mangels deren Klagebefugnis für unzulässig erachtet wurde.

								Ob die vorliegende Zustimmungsklage in eine gesetzmäßige Mitwirkungsklage

								umgedeutet werden kann, kann dahinstehen, weil sie auch in dieser Form abzuweisen wäre.


								-7-


								3. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das Berufungsgericht bei seiner

								Auslegung des § 13 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages rechtsfehlerhaft außer

								acht, daß danach im Fall einer "Auseinandersetzung" (anstelle einer Fortführung des Unternehmens) nach dem Tod der Mutter nur die Guthaben auf den

								jeweiligen Gesellschafterkonten an die insoweit "wie Ausscheidende zu behandelnden" Gesellschafter (§ 13 Satz 1, 2) auszuzahlen sind, "alles übrige", also

								die KG und ihr Unternehmen mit den verbleibenden Vermögenswerten aber

								"als Nachlaß" der Eltern bzw. der zuletzt verstorbenen Mutter "zu betrachten"

								ist und daher insoweit im Ergebnis das gemeinschaftliche Testament der Eltern

								der Prozeßparteien zum Zuge kommt.

								a) Unabhängig davon, ob der Beklagte Allein- oder Miterbe mit seinen

								Geschwistern wurde, sollte an ihn nach dem gemeinschaftlichen Testament

								jedenfalls das elterliche Geschäft spätestens im Zeitpunkt des Todes des zuletzt Versterbenden "fallen". Diese Formulierung und die Regelung über die

								Abfindung der Töchter ergeben, daß die Eltern, falls sie den Beklagten nur als

								Miterben einsetzen wollten, eine Sondererbfolge auf ihn bezweckten, die allerdings in bezug auf ein Handelsgeschäft, das der längerlebende Ehegatte allein

								weiterbetrieben hätte, nicht möglich wäre - im Unterschied zur Sondererbfolge

								in einen Gesellschaftsanteil aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel (vgl. BGHZ 22, 186, 191; 108, 187, 192 m.w.N.). Es bliebe daher bei

								sinngemäßer Testamentsauslegung gemäß § 2084 BGB, die das Berufungsgericht versäumt hat und der Senat daher selbst vornehmen kann, im Fall einer

								Miterbeneinsetzung des Beklagten nur die Annahme eines Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB) im Gegensatz zu einer bloßen Teilungsanordnung gemäß

								§ 2048 BGB, deren Wirkung bis zur Auseinandersetzung (§ 2042 BGB) aufgeschoben wäre (vgl. MünchKomm. BGB/Dütz, 3. Aufl. § 2048 Rdn. 8 m.N.;

								MünchKomm. BGB/Schlichting, § 2150 Rdn. 7).


								-8-


								Wäre nun die Mutter des Beklagten bis zu ihrem Tod Inhaberin des

								Handelsgeschäfts geblieben, so stünde ihm gemäß §§ 2150, 2174 BGB ein

								Anspruch auf dessen Übertragung aus dem Nachlaß zu. Das gemeinschaftliche Testament hinderte die Mutter zwar nicht, über das Handelsgeschäft unter

								Lebenden zu verfügen (vgl. BGHZ 31, 13, 15; MünchKomm. BGB/Musielak,

								3. Aufl. § 2269 Rdn. 25), es also in die mit ihren Kindern gegründete KG einzubringen. Gemäß § 2169 Abs. 1 BGB ist ein Vermächtnis, wenn nicht § 2170

								BGB eingreift, insoweit unwirksam, als "sein Gegenstand zur Zeit des Erbfalls

								nicht (mehr) zur Erbschaft gehört". Dazu gehörte hier nach dem Tod der Mutter

								unmittelbar nur ihr Anteil an der KG und nicht mehr das in deren Vermögen

								eingebrachte


								Handelsgeschäft


								(vgl.


								RGZ


								105,


								246,


								250;


								MünchKomm./Schlichting aaO § 2169 Rdn. 5), mag auch das gemeinschaftliche Testament (ergänzend) dahin auszulegen sein, daß dem Beklagten nach

								der Einbringung des ihm vermachten Handelsgeschäfts in die Gesellschaft wenigstens der Gesellschaftsanteil des zuletzt versterbenden Ehegatten "anfallen"


								sollte


								(vgl.


								MünchKomm./


								Schlichting aaO; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2169 Rdn. 16).

								b) Mit der Regelung in § 13 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, wonach

								"alles übrige als Nachlaß zu betrachten", mithin im Verhältnis der verbliebenen

								Gesellschafter und Erben zueinander als Nachlaßbestandteil zu behandeln ist,

								wurde jedoch der Status quo ante wiederhergestellt und dem Willen der Erblasser (vgl. oben a) Rechnung getragen. Eine entsprechende Vereinbarung

								unter Lebenden (hier im Gesellschaftsvertrag) ist aufgrund der Privatautonomie

								ohne weiteres möglich (vgl. RGZ 171, 358, 365 f.; vgl. auch BGHZ 25, 1, 4).

								Offensichtlich wollte die Mutter der Prozeßparteien damit erreichen, daß das

								gemeinschaftliche Testament und der letzte Wille ihres verstorbenen Eheman-


								-9-


								nes nicht durch die - nur auf ihre "Lebzeiten" erfolgte - Gründung der KG konterkariert wird. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Mutter bei Abschluß

								des Gesellschaftsvertrages dem Willen ihres Ehemannes zuwiderhandeln und

								andererseits der an der Gründung und dem Betrieb der KG als Komplementär

								mitwirkende Beklagte, der ausweislich der Handelsregisteranmeldung damals

								Rechtsreferendar war, auf das ihm vermachte Unternehmen verzichten wollte.

								Das gilt um so mehr, als der Gesellschaftsvertrag nach dessen § 1 von dem

								Beklagten und dessen Mutter initiiert wurde, die sich mit Wirkung vom

								1. Januar 1953 zu der Gesellschaft zusammenschlossen, mit der Maßgabe,

								daß die beiden älteren Schwestern gemäß § 6 sofort und die Klägerin später

								bei Erreichung des 18. Lebensjahres beitreten sollten (§ 14).

								Vor dem Hintergrund der dargestellten - den übrigen Gesellschafterinnen bei ihrem Beitritt zu der KG bekannten - Interessenlage ist in § 13 Satz 3

								des Gesellschaftsvertrages eine Verweisung auf das gemeinschaftliche Testament zu sehen und gewinnt die zeitliche Begrenzung der Gesellschaft "auf

								Lebzeiten" der Erblasserin eine ganz andere Bedeutung, als das Berufungsgericht angenommen hat, nämlich die, daß das Unternehmen nur interimistisch

								bis zum Tod der Mutter in der Rechtsform der KG unter Beteiligung der Töchter

								betrieben werden, danach aber dem Beklagten "anfallen" sollte, wie in dem

								gemeinschaftlichen Testament bestimmt. Daraus folgt zugleich, daß das Unternehmen unter Ausscheiden der Schwestern des Beklagten ohne Liquidation

								auf ihn übergehen sollte. Dies kann gesellschaftsvertraglich auch im voraus für

								den Fall des Eintritts bestimmter Umstände (wie hier des Todes der Mutter)

								vereinbart werden und führt in entsprechender Anwendung des § 142 Abs. 1

								HGB zur Vollbeendigung der Gesellschaft ohne Liquidation (vgl. Sen.Urt. v.

								13. Dezember 1965 - II ZR 10/64, NJW 1966, 827; MünchKomm./Ulmer, BGB

								3. Aufl. § 738 Rdn. 7). Auch die Abfindungsregelung in § 13 des Gesellschafts-


								- 10 -


								vertrages entspricht § 142 Abs. 3 a.F. HGB, wonach "auf die Auseinandersetzung" im Fall des Übergangs des Gesellschaftsvermögens auf einen Gesellschafter die für den Fall des Ausscheidens von Gesellschaftern aus der Gesellschaft geltenden Vorschriften, insbesondere § 738 BGB, entsprechende

								Anwendung finden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 29. Aufl. § 142 Rdn. 15), die

								ausgeschiedenen Gesellschafter also abzufinden sind. Nichts anderes ergibt

								sich, wenn man § 13 aaO in Verbindung mit dem gemeinschaftlichen Testament nicht im Sinne einer automatischen Anwachsung des Gesellschaftsvermögens an den Beklagten, sondern im Sinne eines durch entsprechende Gestaltungserklärung auszuübenden Übernahmerechts (vgl. dazu Sen.Urt. v.

								21. Januar 1957 - II ZR 147/56, LM Nr. 2 zu § 138 HGB; Staub/Ulmer, HGB

								3. Aufl. § 138 Anm. 10) deutet, das der Beklagte, der das Unternehmen gleich

								nach dem Erbfall für sich allein beansprucht hat, längst ausgeübt hätte.

								3. Das Berufungsgericht hat zwar offengelassen, ob der vorliegende, nur

								von der Mutter des Beklagten unterzeichnete Vertragstext zwischen den Gesellschaftern wirksam vereinbart wurde. Die Feststellungen des Berufungsgerichts in Verbindung mit den in Bezug genommenen Anlagen ergeben jedoch,

								daß dies der Fall war. Die von allen damaligen Gesellschaftern unterzeichnete

								Handelsregisteranmeldung vom 26. November 1954 nimmt auf einen privatschriftlichen Gesellschaftsvertrag, der sich "bei der Firma" befinde, Bezug. Daß

								noch ein anderer schriftlicher Vertrag existiert, behauptet die Klägerin nicht.

								Sie behauptet vielmehr einen mündlichen Vertragsschluß ohne von dem dispositiven Gesetzesrecht abweichende Regelung. Demgegenüber ist aus der

								Handelsregisteranmeldung ersichtlich, daß die damaligen Gesellschafter den

								Vertragstext in ihren gemeinsamen Willen aufgenommen haben. Hat sich die

								Beklagte um dessen Inhalt nicht gekümmert, als sie 1966 der Gesellschaft beitrat, so muß sie ihn so hinnehmen, wie er abgeschlossen wurde. Der Schrift-


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								form bzw. der Unterzeichnung durch die jeweiligen Gesellschafter bedurfte weder der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag noch der Beitritt der Klägerin. Wie

								im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt ist, wurde der Gesellschaftsvertrag in seinen hier maßgebenden Bestimmungen nie verändert, die

								deshalb auch gegenüber der Klägerin Geltung haben.

								4. Da nach allem die KG durch Übergang des Unternehmens auf den

								Beklagten voll beendet ist, ist nicht deren Auflösung und Liquidation, sondern

								der Übergang des Unternehmens auf den Beklagten zum Handelsregister anzumelden, was die Klägerin mit ihrer Klage nicht verlangt.

								III. Da die Sache entscheidungsreif ist, hatte der Senat in der Sache

								selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abzuweisen.


								Röhricht


								Hesselberger


								Herr RiBGH Dr. Kurzwelly

								ist wegen Urlaubs an der

								Unterschrift gehindert

								Röhricht


								Goette


								Kraemer