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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 21/04


								Verkündet am:

								18. April 2005

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly,

								Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

								für Recht erkannt:

								Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des

								3. Zivilsenats


								des


								Oberlandesgerichts


								Braunschweig


								vom


								10. Dezember 2003 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer

								des Landgerichts Göttingen vom 5. Dezember 2002 abgeändert:

								Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.368,57 € nebst

								Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

								pro Jahr seit dem 23. Dezember 2000 zu zahlen.

								Es wird festgestellt, daß der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin aus dem stillen Gesellschaftsvertrag der Parteien


								Nr. 1


								gemäß


								Zeichnungsschein


								1998 zustehen.

								Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

								Von Rechts wegen


								vom


								25. Oktober


								-3-


								Tatbestand:

								Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der

								Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen Anlageobjekten.

								Die Klägerin beteiligte sich mit Erklärung vom 25. Oktober 1998 als stille Gesellschafterin an dem Unternehmenssegment VII der Beklagten. Ihre Einlage

								hatte sie in Höhe von 5.250,00 DM sofort und im übrigen in monatlichen Raten

								zu je 262,50 DM über 20 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 10 Jahren in monatlichen

								Raten ausgezahlt werden.

								Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben ihrer stillen Gesellschafter in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32

								Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in jeweils einer Summe auszuzahlen.

								Mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 verlangte die Klägerin von der

								Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Einlage i.H.v. 5.505,78 € wegen des

								Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.

								Mit der Klage verlangt sie - nach teilweiser Klagerücknahme - die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von 5.368,57 €, Zug um Zug gegen

								Rückübertragung des Gesellschaftsanteils und des Anwartschaftsrechts an

								dem Unternehmenssegment VII, sowie die Feststellung, daß der Beklagten keine Ansprüche mehr aus der stillen Beteiligung zustehen. Die Klage ist in beiden

								Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.


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								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist begründet.

								Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft könne die Klägerin selbst dann nicht die Rückzahlung ihrer

								Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche

								Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich gegen § 32 KWG

								verstoße. Dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages, weil es der Klägerin zumutbar sei, das Auseinandersetzungsguthaben statt in Raten in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Schließlich

								sei die Vermittlerin T. nicht verpflichtet gewesen, bei der Vertragsverhandlung auf die Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6. KWG-Novelle hinzuweisen. Nach dem Gesetzestext sei nämlich nicht ohne weiteres erkennbar

								gewesen, daß die ratenweise Auszahlung gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungsguthaben unter den neu gefaßten Einlagenbegriff fallen und damit

								unzulässig sein könnte. Dem kann nicht gefolgt werden.

								Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03,

								z.V.b.) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen

								die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 geschlossen

								worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die

								bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die

								6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist.


								-5-


								Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärung der Klägerin vom 25. Oktober 1998 zustande gekommen,

								also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Die Klägerin ist nach der von

								dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellung des Landgerichts

								über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung nicht aufgeklärt

								worden. Ob gerade dieses Rentenmodell - wie sie behauptet hat - für sie bei

								der Anlageentscheidung ausschlaggebend war, kann offen bleiben. Im Rahmen

								des Gesamtkonzepts war die Aussicht, das Auseinandersetzungsguthaben als

								Rente mit einer Verzinsung des Restkapitals i.H.v. 7 % pro Jahr ausgezahlt zu

								bekommen, schon grundsätzlich von so großem Gewicht, daß über die darauf

								bezogenen Risiken hätte aufgeklärt werden müssen. Entgegen der Auffassung

								des Berufungsgerichts ändert daran auch nichts der Umstand, daß den Anlegern die Möglichkeit blieb, die planmäßig geschlossenen Folgeverträge zeitversetzt zu kündigen.

								Anders als die Revisionserwiderung meint, hat sich die Klägerin auch auf

								den Aufklärungsmangel berufen. So heißt es schon in ihrem Anwaltsschreiben

								an die Beklagte vom 14. Dezember 2000, mit dem sie ihren Rückzahlungsanspruch erstmals geltend gemacht hat: "Zum Zeitpunkt des Abschlusses des

								Vertrages durfte die S. AG den Anlegern gar nicht zuraten, eine Verrentung zu wählen, weil sie dazu gar nicht die Erlaubnis besaß, worauf die

								S. AG unsere Mandantin hätte von vornherein hinweisen müssen, …".

								Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung

								auch nicht festgestellt, daß die durch die 6. KWG-Novelle ausgelösten rechtlichen Risiken Anfang 1998 noch nicht erkennbar gewesen seien. Die Formulierung, dies sei "nicht ohne weiteres erkennbar" gewesen, reicht dafür nicht aus.


								-6-


								Damit ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht geschlossen hätte. Sie hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher an sie zurückzuzahlen. Daß ihr trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend

								gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.

								Die Klägerin hat auf die Einlage insgesamt 5.368,57 € gezahlt, wie nach

								der teilweisen Klagerücknahme unstreitig geworden ist. Daß sie Entnahmen

								getätigt hätte, die ihr angerechnet werden müßten, ist weder vorgetragen noch

								sonst ersichtlich. Nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins hat sie sich zwar für

								eine jährliche Entnahme entschieden, zugleich aber auch für eine Wiederanlage

								im Rahmen ihrer Beteiligung. Damit beläuft sich ihr ersatzfähiger Schaden auf

								5.368,57 €. Die Einschränkung des Klageantrags zu 1, den Klagebetrag nur

								Zug um Zug gegen Rückübertragung des Gesellschaftsanteils und des Anwartschaftsrechts an dem Unternehmenssegment VII zu zahlen, ist gegenstandslos.

								In einer stillen Gesellschaft besteht kein Gesellschaftsanteil, der auf den Inhaber des Handelsgeschäfts - hier die Beklagte - übertragen werden könnte.

								Ebensowenig besteht ein Anwartschaftsrecht an dessen Vermögen, das an ihn

								zurückübertragen werden könnte. Mit der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages steht zugleich fest, daß der stille Gesellschafter keine

								weitergehenden vertraglichen Rechte mehr gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts hat.


								-7-


								Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3

								Satz 2 ZPO.

								Goette


								Kurzwelly

								Gehrlein


								Kraemer

								Strohn