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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 283/06


								Verkündet am:

								7. Januar 2008

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:

								BGHZ:

								BGHR:


								ja

								ja

								ja


								AktG § 37 Abs. 1 Satz 3, 4; GG Art. 103 Abs. 1; InsO §§ 228, 258; ZPO §§ 265 Abs. 2, 286 A

								a) Ein Insolvenzverwalter kann eine gemäß dem Insolvenzplan treuhänderisch an ihn abgetretene

								Masseforderung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr als Partei kraft Amtes,

								sondern nur aus eigenem Recht als Zessionar weiterverfolgen (im Anschluss an Sen.Urt. v.

								15. Juni 1992 - II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.).

								b) Eine Bankbestätigung i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG muss zu dem - der Bank bekannten Zweck der Vorlage zum Handelsregister bestimmt sein und grundsätzlich erkennen lassen, dass

								die (eingeforderten) Bareinlagen eines oder mehrerer bestimmter Inferenten zu endgültig freier

								Verfügung des Vorstandes der Aktiengesellschaft auf das Bankkonto einbezahlt (worden) sind.

								Auf die Gegenwarts- oder Vergangenheitsform der Bestätigung kommt es nicht an.

								c) Eine den vorgenannten Erfordernissen entsprechende Bankbestätigung ist gemäß § 37 Abs. 1

								Satz 4 AktG haftungsbegründend unrichtig, wenn bzw. soweit der bestätigte Einlagebetrag nach

								den der Bank bekannten Umständen nicht oder nicht wirksam zu endgültig freier Verfügung des

								Vorstandes geleistet worden und die Einlageschuld des oder der betreffenden Inferenten daher

								nicht erfüllt ist. Das Gleiche gilt, wenn die Bank "Geldeingänge" aus nicht genannten Quellen als

								zu freier Verfügung des Vorstandes stehend in dem Bewusstsein bestätigt, dass damit dem Registergericht der Nachweis einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung vorgespiegelt werden

								soll.

								d) Auf ein Bankkonto der Gesellschaft geleistete Zahlungen sind nicht schon dann der freien Verfügung des Vorstandes entzogen, wenn nicht er allein für das Konto zeichnungsberechtigt ist.

								e) Ein erstinstanzlicher Beweisantritt der in erster Instanz obsiegenden Partei ist von dem Berufungsgericht auch ohne Wiederholung des Beweisangebots zu beachten.

								BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06 - OLG München

								LG München I


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

								und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts München vom 16. November 2006 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger ist Insolvenzverwalter der T.


								AG (nachfolgend: Schuld-


								nerin). Sie war eine von mehreren Tochtergesellschaften der W.


								AG


								(nachfolgend: W. AG) und wurde von dieser im November 1995 gegründet. Die

								Beklagte (bzw. deren Rechtsvorgängerin) war die Hausbank der Schuldnerin.

								Am 28. Mai 1996 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin eine Erhöhung ihres Grundkapitals von 100.000,00 DM auf 12.550.000,00 DM durch Ausgabe von 249.000 Inhaber-Stammaktien zum Nennbetrag zu je 50,00 DM. Am

								selben Tag wurde der Erhöhungsbeschluss zum Handelsregister angemeldet.

								Durch weiteren Hauptversammlungsbeschluss vom 28. Februar 1997 wurde


								-3-


								der Kapitalerhöhungsbeschluss wiederholt. Am 15. Oktober 1997 zeichnete die

								W. AG sämtliche neuen Aktien zu einem Ausgabebetrag von insgesamt

								15.562.500,00 DM (62,50 DM je Aktie). Es war vorgesehen, die Aktien später

								auf zahlreiche Anleger, die zunächst Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben

								hatten oder erwerben sollten, aufzuteilen. Unter dem 15. Dezember 1997 meldeten der Alleinvorstand M.


								und der Aufsichtsratsvorsitzende D.


								der Schuldnerin die Durchführung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister an;

								sie erklärten dabei, dass der "Geldbetrag von 15.562.500,00 DM bei der Gesellschaft einbezahlt" wurde und "endgültig zur freien Verfügung des Vorstands

								steht." Beigefügt war ein Schreiben der Beklagten an die Schuldnerin vom

								15. Dezember 1997, das von dem Vorstandsmitglied K.

								wie ihrer Angestellten B.


								der Beklagten so-


								unterzeichnet war und folgenden Inhalt hatte:


								"Konto der Firma T.

								Sehr geehrter Herr M.


								AG Nr. - 820962

								,


								wunschgemäß bestätigen wir Ihnen, dass auf dem vorgenannten Konto ... seit Kontoeröffnung bis 15.12.1997 Geldeingänge über

								DM 15.562.500 zu verzeichnen waren und diese Mittel dem Vorstand

								endgültig zur freien Verfügung standen."

								Seit 26. Februar 1997 hatte die Beklagte der Schuldnerin auf deren


								2


								Wunsch bereits mehrere Bestätigungen über die bisherigen Kontozuflüsse

								übersandt, zuletzt am 20. November 1997 über ca. 31,5 Mio. DM, jeweils mit

								dem Hinweis, dass "eine Prüfung der dem Mittelzufluss zugrunde liegenden

								Beteiligungsverträge bzw. der Buchungsunterlagen sowie der Weiterverwendung der eingegangenen Mittel von uns nicht vorgenommen" wurde. Tatsächlich hatte das Konto am 15. Dezember 1997 nur noch ein Haben von ca.

								50.000,00 DM, weil in der Zeit davor Beträge in zweistelliger Millionenhöhe insbesondere an andere Gesellschaften des W. Konzerns überwiesen worden waren.


								-4-


								3


								Mit einem weiteren Schreiben vom 23. Januar 1998 bestätigte die Beklagte der Schuldnerin unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 15. Dezember 1997, dass auf dem vorgenannten Konto "Geldeingang bis 15.12.1997 über

								DM 15.562.500 zu verzeichnen war und dieser Betrag dem Vorstand endgültig

								zur freien Verfügung stand". Dieses Schreiben wurde ebenfalls dem Registergericht vorgelegt, das die Durchführung der Kapitalerhöhung am 25. März 1998

								im Handelsregister eintrug.


								4


								Nach dem Vortrag der Beklagten waren auf dem genannten Konto seit

								dessen Eröffnung Einzahlungen in einer den oben genannten Betrag weit übersteigenden Höhe eingegangen. Zeichnungsberechtigt für das Konto waren gemäß Vereinbarung mit der Beklagten - jeweils zu zweit handelnd - der Alleinvorstand M.


								der Schuldnerin, ihr Aufsichtsratsvorsitzender D.


								wie die Vorstandsmitglieder B.

								5


								und S.


								so-


								der W. AG.


								Am 30. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der

								Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am

								13. Dezember 2002 beantragte er den Erlass eines Mahnbescheids gegen die

								Beklagte über den Betrag von 7.956.979,90 € (= 15.562.500,00 DM) als Schadensersatz wegen Ausstellung falscher Bankbestätigungen gemäß §§ 188

								Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 4 AktG. Am 6. Januar 2003 übersandte das Mahngericht

								dem Kläger eine Abschrift des Widerspruchs der Beklagten vom 17. Dezember

								2002. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2003, der am 4. Juli 2003 bei Gericht einging, begründete der Kläger den geltend gemachten Anspruch und wies darauf

								hin, dass das Insolvenzverfahren inzwischen (am 25. Februar 2003) aufgehoben worden, er aber gemäß einem - von dem Insolvenzgericht rechtskräftig

								bestätigten - Insolvenzplan "befugt und veranlasst" sei, die Ansprüche der

								Schuldnerin gegenüber der Beklagten weiterzuverfolgen. Gemäß dem Insolvenzplan (§§ 207 ff. InsO) hat die Schuldnerin den streitigen Anspruch an den


								-5-


								Kläger "als Treuhänder" mit der Maßgabe abgetreten, hierauf eingehende Zahlungen der Beklagten nach den Regelungen des Insolvenzplans zu verteilen.

								Während des Rechtsstreits in erster Instanz wurde am 1. Februar 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin erneut eröffnet und der

								Kläger wiederum zum Insolvenzverwalter bestellt.

								6


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr

								- mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der

								Beklagten.


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revision führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.


								I.

								8


								Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt allerdings die Revisionsrüge, das Berufungsgericht (ZIP 2007, 371) verkenne, dass die von dem Kläger "als Insolvenzverwalter" erhobene (und fortgeführte) Klage schon wegen "fehlender Aktivlegitimation" bzw. deshalb abzuweisen sei, weil die streitige Forderung aus

								§ 37 Abs. 1 Satz 4 AktG - ihr Bestehen unterstellt - nach ihrer treuhänderischen

								Abtretung an den Kläger im Außenverhältnis nicht mehr der Insolvenzschuldnerin, sondern dem Kläger in Person zustehe.


								9


								1. Richtig ist zwar, dass der Kläger mit der durch rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 InsO wirksam gewordenen (vgl.

								Begr.RegE, InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 202; Hess, InsO § 228 Rdn. 3) Abtretung der streitigen Forderung an ihn als Treuhänder sowie mit Aufhebung des


								-6-


								Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) am 25. Februar 2003 sein Prozessführungsrecht als Insolvenzverwalter verloren hat, dieses vielmehr auf ihn persönlich

								- als Treuhandzessionar - übergegangen ist (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992

								- II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.). § 265 Abs. 2 ZPO findet - unabhängig von der

								Frage seiner Anwendbarkeit bei einer Rechtsnachfolge im Mahnverfahren vor

								Abgabe gemäß § 696 Abs. 3 ZPO (vgl. dagegen BGH, Urt. v. 4. Februar 1975

								- VII ZR 85/73, NJW 1975, 929; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. § 265

								Rdn. 11; a.A. Bork/Jacoby, JZ 2000, 135) - im hier gegebenen Fall der Aufhebung des Insolvenzverfahrens keine Anwendung (vgl. Senat aaO). Ebenso wenig greift hier § 259 Abs. 3 InsO ein, der einen Fortbestand der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschließlich für anhängige Insolvenzanfechtungsprozesse bestimmt (vgl. Uhlenbruck/Lüer, InsO 12. Aufl. § 260

								Rdn. 20). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Abtretung auch

								nicht deshalb unwirksam, weil § 259 Abs. 1 InsO eine nur partielle Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht vorsieht. Vielmehr kann gemäß § 228 InsO im gestaltenden

								Teil des Insolvenzplans eine Forderungsübertragung vorgenommen und dadurch verhindert werden, dass der Schuldner insoweit seine Verfügungsbefugnis gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO wiedererlangt (vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht 2. Aufl. Rdn. 28.81; MünchKommInsO/Huber § 254 Rdn. 21).

								10


								Ist sonach der Kläger Inhaber der fraglichen Forderung geworden, woran

								der fiduziarische Charakter der Abtretung und die im Insolvenzplan vorgesehene Nachtragsverteilung nichts ändern (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO zu

								I 2 b), hat er ein Prozessführungsrecht als Partei kraft Amtes hinsichtlich dieser

								Forderung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht dadurch

								wiedererlangt, dass er am 1. Februar 2004 erneut zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Durch die erneute Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde die

								Abtretung an den Kläger nicht gemäß § 255 Abs. 2 InsO hinfällig; die Vorschrift


								-7-


								gilt nicht bei Verfügungen über Massegegenstände (vgl. HeidelbergerKommInsO/Flessner 4. Aufl. § 255 Rdn. 3). Auch eine Einziehungsbefugnis des Klägers

								als Insolvenzverwalter gemäß § 166 Abs. 2 InsO scheidet hier aus, weil es sich

								nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine im Insolvenzplan bestimmte

								Inkassozession handelt. Ebenso wenig führt die Beendigung des Treuhandauftrags gemäß §§ 115, 116 InsO zu einem automatischen Rückfall des Treuguts

								- hier der streitigen Forderung aus § 37 Abs. 1 S. 4 AktG - an die Schuldnerin

								(vgl. Uhlenbruck/Berscheid, InsO §§ 115, 116 Rdn. 11).

								11


								2. All das führt aber nicht zur Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Schuldnerin bzw. des Klägers als Insolvenzverwalter. Grundsätzlich ist zwar zwischen der Klage eines Insolvenzverwalters als Partei kraft

								Amtes, die ein fremdes Recht - des Insolvenzschuldners - im eigenen Namen

								geltend macht (vgl. BGHZ 88, 331, 334), und einer Klage derselben Person aus

								eigenem Recht (auch als Zessionar) zu unterscheiden (vgl. BGHZ 78, 1, 6). Die

								Parteibezeichnung ist jedoch auslegungsfähig (vgl. BGHZ 4, 328) und kann bei

								ersichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen berichtigt werden (vgl. Sen.Urt. v.

								12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574 m.w.Nachw.; Musielak/

								Weth, ZPO 5. Aufl. § 50 Rdn. 7). So ist es auch hier.


								12


								Der Kläger hat bereits in seiner im Mahnverfahren eingereichten Anspruchsbegründung zum Ausdruck gebracht, dass er sein Prozessführungsrecht nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf die in dem Insolvenzplan

								bestimmte Treuhandzession stütze. In seiner Eigenschaft als Treuhandzessionar war und ist der Kläger klagebefugt und aktivlegitimiert. In dieser Eigenschaft

								ist er nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens in den (damals noch im Mahnverfahren anhängigen) Rechtsstreit eingetreten, wobei hier dahinstehen kann,

								ob es sich um einen Eintritt kraft Gesetzes (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO

								zu I 2 a a.E.: nach Rechtshängigkeit), oder um eine gewillkürte Parteiänderung


								-8-


								(vgl. BGHZ 155, 38, 45) handelt, die im Mahnverfahren vor Rechtshängigkeit

								(§ 696 Abs. 3 ZPO) ohne Zustimmung der Gegenpartei möglich wäre (OLG

								Celle NJW-RR 1998, 206; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. vor § 688

								Rdn. 3). Soweit der Kläger in dem Rechtsstreit gleichwohl "als Insolvenzverwalter" auftrat, ist das eine unschädliche Falschbezeichnung, die an seiner wahren

								Berechtigung und Parteistellung als Treuhandzessionar nichts ändert. Auch

								seine rechtsirrige Ansicht, trotz der von ihm dargelegten Änderung der Grundlagen seiner Parteistellung weiterhin "als Insolvenzverwalter" klagebefugt zu

								sein, bindet das Gericht nicht, weil es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage

								handelt. Die von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen

								Verhandlung vor dem Senat in den Raum gestellte Möglichkeit einer Rückabtretung der streitigen Forderung an die Schuldnerin hätte gemäß § 265 Abs. 2

								ZPO auf den Prozess und die Parteistellung des Klägers keinen Einfluss. Dementsprechend ist hier das Klagerubrum zu berichtigen. Dass der Kläger damit

								für die Prozesskosten persönlich haftet und ggfs. auf einen Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin (§ 670 BGB) angewiesen ist, entspricht der ausdrücklichen Regelung im Insolvenzplan.


								II.

								13


								Das angefochtene Urteil hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung

								schon deshalb nicht stand, weil es, wie die Revision zu Recht rügt, auf der verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gewonnenen Überzeugung beruht, das ehemalige Vorstandsmitglied K.


								der Beklagten habe


								(ihr gemäß § 31 BGB zurechenbar) bei Abfassung der Schreiben vom

								15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 gewusst, dass die "Haupttäter"

								diese als Einzahlungsnachweis für die von der W. AG als Zeichnerin geschulde-


								-9-


								ten Einlagen dem Registergericht vorlegen und ihm damit eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung vorspiegeln wollten.

								14


								1. Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung insbesondere auf die

								von dem Kläger in erster Instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2005

								(GA 85 ff.) vorgelegten Auszüge aus den Strafgerichtsakten bzw. auf die dortigen Protokolle über die Vernehmung der Zeugen S.

								T.


								und Staatsanwalt


								. Die Beklagte habe dazu - trotz der den Parteien mitgeteilten "allge-


								meinen Verfahrenshinweise" und trotz Aufforderung des Senatsvorsitzenden

								vom 11. Juli 2006 - nichts Substantielles erwidert und jedenfalls in der Berufungsinstanz keinen Gegenbeweis angeboten oder als vom Landgericht übergangen gerügt (BU 9).

								15


								a) Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den

								- beweisbewehrten - Vortrag der Beklagten in ihrem erstinstanzlichen (von dem

								Landgericht zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom 16. November

								2005 nachgelassenen, GA I 88) Schriftsatz der Beklagten vom 13. Dezember

								2005 (GA I 90, 94 ff.) außer Acht gelassen habe. Die Beklagte hat dort unter

								Berufung auf ihr ehemaliges Vorstandsmitglied K.


								als Zeugen Gegenbe-


								weis dafür angetreten, dass ihm und damit ihr bei Ausstellung der beiden von

								den Verantwortlichen der Schuldnerin gewünschten und vorformulierten Bankbestätigungen nicht bekannt gewesen sei, dass diese dem Registergericht vorgelegt werden sollten. Entsprechendes habe der Zeuge auch in einem anderen

								Verfahren vor dem Landgericht München ausgesagt und darauf hingewiesen,

								dass zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmte Bestätigungen üblicherweise eine entsprechende Zweckbestimmung ausgewiesen hätten.

								16


								b) Den beantragten Zeugenbeweis hätte das Berufungsgericht erheben

								müssen. Einer zweitinstanzlichen Wiederholung des Beweisantritts bedurfte es


								- 10 -


								entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte in erster

								Instanz obsiegt hatte und dafür der Beweisantritt unerheblich war (vgl. BGH,

								Urt. v. 5. November 1996 - VI ZR 343/95, NJW 1997, 528 f.; BVerfG NJW 1982,

								1636; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 11). Ebenso wenig können die

								von dem Berufungsgericht verwerteten Aussageprotokolle zur Ablehnung der

								beantragten Zeugenvernehmung führen (vgl. BGHZ 7, 116, 122; Musielak/

								Stadler aaO § 355 Rdn. 9 m.w.Nachw.), zumal die Beklagte eine gegenteilige

								protokollierte Aussage des Zeugen K.


								vorgelegt hat. Die "allgemeinen Ver-


								fahrenshinweise" des Berufungsgerichts können an dem geltenden Verfahrensrecht nichts ändern; sie richten sich im Übrigen unter Bezugnahme auf § 520

								Abs. 3 Satz 2 ZPO an den jeweiligen "Berufungsführer", betrafen die Beklagte

								also ohnehin nicht. Die Aufforderung des Senatsvorsitzenden des Berufungsgerichts gegenüber der Beklagten zur Stellungnahme bezog sich in erster Linie

								auf ein vom Kläger vorgelegtes Rechtsgutachten. Soweit daneben - unter Bezugnahme auf Großkomm.z.AktG/Röhricht Rdn. 26 "zu § 36 AktG" (gemeint:

								§ 37 AktG) - eine Stellungnahme zu den "Kenntnissen" der Beklagten angeregt

								wurde, betrifft das nicht die Frage der Zweckbestimmung der Bestätigungen.

								Ein Verzicht der Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Beweisantritt ist nicht

								festgestellt.

								17


								2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen, von der

								vorliegenden Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör

								(Art. 103 Abs. 1 GG) unabhängigen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Vielmehr ist der von dem Berufungsgericht übergangene Beweisantritt objektiv entscheidungserheblich (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall eines Verstoßes gegen

								Art. 103 Abs. 1 GG BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003,

								3205 f.).


								- 11 -


								18


								a) Die Gewährleistungshaftung eines Kreditinstituts für die Richtigkeit einer von ihm erteilten Bestätigung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG ist zwar im

								Grundsatz verschuldensunabhängig (vgl. BGHZ 113, 335, 355; 119, 177, 180 f.;

								Hüffer, AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 5 a; MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 37

								Rdn. 41; Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl., § 37 Rdn. 31), setzt aber - neben

								weiteren noch zu erörternden Einschränkungen - zumindest voraus, dass die

								Bestätigung zu dem - der Bank bekannten - Zweck ihrer Vorlage zum Handelsregister ausgestellt wird (vgl. BGHZ 113, 335 f., Leitsatz c; Sen.Urt. v.

								16. Dezember 1996 - II ZR 200/95, ZIP 1997, 281 zu II). Das ergibt sich aus der

								von § 37 Abs. 1 AktG vorausgesetzten Einbindung der Bank in die Registeranmeldung durch die in § 36 Abs. 1 und § 188 Abs. 1 AktG genannten Personen.

								Andernfalls wäre die weitgehende, neben die Haftung der Anmelder bei der

								Gründung (§§ 46, 48 AktG) tretende und der Höhe nach ihrer Haftung für fehlende Einlagen entsprechende (vgl. BGHZ 113, 335, 355) Gewährleistungshaftung der Bank nicht zu rechtfertigen.


								19


								b) Der zum Teil an § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG angelehnte Wortlaut der "Additionsbestätigungen" der Beklagten mag ein Indiz dafür sein, dass ihr deren

								Zweckbestimmung bekannt war. Zwingend ist das aber nicht, weil es sich bei

								der Beklagten (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) um eine kleine Genossenschaftsbank handelte und die hier maßgeblichen Bestätigungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den "Haupttätern" vorformuliert wurden. Jedenfalls machen das genannte Indiz und sonstige Indizien die Erhebung des von

								der Beklagten angebotenen Gegenbeweises nicht entbehrlich (vgl. dazu BGH,

								Urt. v. 19. März 2002 - XI ZR 193/01, NJW-RR 2002, 1073).


								20


								3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage aber auch nicht aus

								Rechtsgründen abweisungsreif.


								- 12 -


								21


								a) Anders als die Revision meint, steht der Qualifizierung der Schreiben

								der Beklagten vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 als "Bankbestätigungen" i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG nicht entgegen, dass sie

								- abweichend vom Wortlaut der Vorschrift - nicht die aktuelle Verfügungsmacht

								des Vorstandes über die eingezahlten Mittel bescheinigen, sondern in Vergangenheitsform abgefasst sind ("zur Verfügung standen"). Diese Formulierung

								entspricht vielmehr dem gewandelten Verständnis der Erklärungen der Anmelder (§ 37 Abs. 1 Satz 1 AktG) im Lichte der Rechtsprechung des Senats, die

								dahin geht, dass die auf eine beschlossene Kapitalerhöhung einzuzahlenden

								Beträge zwar zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes ohne Rückfluss an

								den Inferenten einbezahlt werden, nicht aber bis zur Registeranmeldung der

								Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG) unangetastet bleiben müssen

								(vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197; Sen.Urt. v. 26. September 2005

								- II ZR 380/03, ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 a). Dementsprechend betrifft auch

								eine im Präsens gefasste Erklärung der Anmelder (§ 188 Abs. 1, 2, § 37 Abs. 1

								Satz 1 AktG) lediglich die Erfüllungswirkung der Einlagenzahlung in Bezug auf

								die Einlageschuld (vgl. Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO m.w.Nachw.) und

								hat den Sinngehalt, dass der gegenüber den Zeichnern eingeforderte Einlagebetrag zu freier Verfügung des Vorstandes einbezahlt und auch in der Folge

								nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist (vgl. BGHZ 150, 197, 201).


								22


								aa) Eine in Vergangenheitsform gefasste Bankbestätigung i.S. von § 37

								Abs. 1 Satz 3 AktG lag auch dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119,

								177, 178) zugrunde und wurde von dem Senat dort als haftungsbegründend

								unrichtig angesehen, weil die Einlageleistung sofort mit Gegenforderungen der

								Bank verrechnet worden war und daher niemals zur freien Verfügung des Vorstandes gestanden hatte. Anders als dort sowie im Fall des Senatsurteils vom

								18. Februar 1991 (BGHZ 113, 335, 338) fehlt allerdings im vorliegenden Fall in

								den beiden Schreiben der Beklagten jeglicher Hinweis darauf, dass es sich um


								- 13 -


								Einlageleistungen und solche eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG als

								Zeichnerin) handeln sollte. Bestätigt wurden lediglich "Geldeingänge" auf dem

								genannten


								Konto


								bis


								15. Dezember


								1997


								in


								Höhe


								von


								(insgesamt)


								15.562.500,00 DM, die aus nicht genannten Quellen stammten. Offenbar handelte es sich, wie das Berufungsgericht lediglich andeutet (BU 3, 16), um Gelder von Kleinanlegern, welche zuvor Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben

								hatten (vgl. auch Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO S. 2014).

								23


								bb) Welchen Inhalt eine Bankbestätigung i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3

								AktG haben muss, um als solche zu gelten, ergibt sich aus ihrer gesetzlich bestimmten Funktion, zum Nachweis der Erklärung der Anmelder (§ 37 Abs. 1

								Satz 1 AktG, § 188 Abs. 2 AktG) über die ordnungsgemäße Einzahlung des

								eingeforderten Bareinlagebetrags (§§ 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 AktG) zu dienen

								(§ 37 Abs. 1, Satz 2, 3 AktG) und damit insoweit das Vorliegen der Voraussetzungen für die Registereintragung nachzuweisen (vgl. BGHZ 113, 335, 351 ff.;

								119, 177, 188 f.). Dementsprechend hat der Senat (Urt. v. 16. Dezember 1996

								- II ZR 200/95, ZIP 1997, 281) der Erklärung einer Bank über die Gutschrift einer "Kapitaleinlage" die (objektive) Qualität einer Bankbestätigung i.S. von § 37

								Abs. 1 Satz 4 AktG abgesprochen, weil eine Leistung zu freier Verfügung der

								Geschäftsleitung (§ 37 Abs. 1 Satz 3 AktG) nicht bestätigt worden war (zust.

								Roth LM Nr. 4 zu § 57 GmbHG). Neben dieser - im vorliegenden Fall gegebenen - Voraussetzung muss eine Bankbestätigung, um den genannten Nachweiserfordernissen zu genügen, grundsätzlich erkennen lassen, dass es sich

								um Einlageleistungen bestimmter Inferenten handelt, was allerdings im Kontext

								mit den bei dem Registergericht einzureichenden Erklärungen und Unterlagen

								der Anmelder (§ 188 Abs. 2, 3 Nr. 1 AktG) auch konkludent geschehen kann.

								Das setzt dann aber voraus, dass der Bank nicht nur der Zweck ihrer Bestätigung zur Vorlage bei dem Registergericht, sondern der genannte Kontext bekannt ist, sie also weiß, dass mit ihrer Bestätigung der Nachweis der Einlagen-


								- 14 -


								zahlung eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG) geführt werden soll und

								es hierauf ankommt. Soweit das Berufungsgericht diese Voraussetzung hier für

								gegeben hält und annimmt, die Beklagte habe dem Registergericht in kollusivem Zusammenwirken mit den "Haupttätern" das Vorhandensein des von der

								W. AG geschuldeten Bareinlagebetrages auf dem Konto "vorspiegeln" wollen,

								setzt sich sein o.g. Verfahrensfehler fort. Nach dem beweisbewehrten Vortrag

								der Beklagten ist nicht auszuschließen, dass die "Haupttäter" die Beklagte als

								gutgläubiges Werkzeug eingesetzt und die Bestätigungen so vorformuliert haben, dass sie von der Beklagten noch einigermaßen guten Gewissens unterzeichnet werden konnten, gleichwohl aber zu den Erklärungen der Anmelder

								"passten".

								24


								b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht wegen bereits feststehender objektiver Richtigkeit der Bankbestätigungen der Beklagten

								abweisungsreif.


								25


								aa) Die von einem Kreditinstitut in zumutbarer Weise zu erwartende Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit einer zur Vorlage bei dem Handelsregister

								bestimmten Erklärung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG erstreckt sich nicht nur

								darauf, dass in Bezug auf die Einlageleistung keine Gegenrechte der Bank und

								auch keine ihr aus der Kontoführung bekannten Rechte Dritter, z.B. aus Pfändung, bestehen (so Hüffer, AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 3 a m.w.Nachw.); sie muss

								sich aber auf die zutreffende Angabe von Tatsachen beschränken, die dem

								Kreditinstitut aufgrund seiner Funktion innerhalb des konkreten Kapitalaufbringungsvorgangs bekannt sind (vgl. Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl. § 37

								Rdn. 26;


								ders.,


								Festschrift


								Boujong,


								1996,


								S. 457,


								465 ff.;


								ähnlich


								MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 37 Rdn. 35). Das Kreditinstitut ist insoweit

								Auskunftsstelle, nicht aber Garant für die ordnungsgemäße Erbringung der

								Bareinlage (Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO). Soweit eine Bank eine Einlage-


								- 15 -


								leistung zu freier Verfügung des Vorstands bestätigt, bezieht sich das inhaltlich

								darauf, dass nach ihrer Kenntnis keine der freien Verfügungsmacht des Vorstands entgegenstehenden Umstände vorliegen (vgl. MünchKommAktG/Pentz

								aaO), was dann aber auch alle derartigen ihr bekannten Umstände umfasst, so

								dass ihre Bestätigung je nach ihrem Kenntnisstand die gleiche oder auch eine

								geringere inhaltliche Tragweite als die Erklärungen der Anmelder (§ 37 Abs. 1

								Satz 1 AktG) haben kann (Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 27).

								26


								bb) Zu Recht beanstandet die Revision allerdings die Rechtsauffassung

								des Berufungsgerichts, die Bestätigungen der Beklagten seien hinsichtlich der

								angeblichen freien Verfügungsmacht des Vorstandes der Schuldnerin über die

								eingezahlten Beträge schon deshalb unrichtig gewesen, weil nicht er allein und

								zudem die beiden Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft W. AG für das

								Bankkonto zeichnungsberechtigt gewesen seien. Diese - ausweislich der Unterschriftenkarte noch aus dem Gründungsstadium der Schuldnerin herrührenden - Zeichnungsmodalitäten konnten, wie das Berufungsgericht selbst feststellt, von dem Alleinvorstand der Schuldnerin jederzeit aufgehoben werden und

								hinderten diesen nicht, über die jeweiligen Kontoguthaben unter Berufung auf

								sein unbeschränkbares Alleinvertretungsrecht (§§ 78 Abs. 1, 82 Abs. 1 AktG)

								oder auch zusammen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Überwachungsorgan (§ 111 Abs. 1 AktG) zu verfügen. Aus der daneben bestehenden Zeichnungsbefugnis der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG ergibt sich nicht eine

								Mitberechtigung dieser Gesellschaft selbst (als Zeichnerin und Einlageschuldnerin) an dem Konto mit der Folge, dass von ihr oder für sie (von Dritten) gezahlte Einlagen in Wahrheit nicht aus ihrem Herrschafts- und Vermögensbereich ausgeschieden wären (vgl. zu diesem Erfordernis Großkomm.z.AktG/

								Röhricht aaO § 36 Rdn. 56). Kontoinhaber war allein die Schuldnerin. Anders

								als im Fall des Senatsurteils vom 16. Januar 2006 (BGHZ 166, 8, 16: CashPool) handelte es sich hier nicht um ein dinglich der Einlageschuldnerin zuge-


								- 16 -


								ordnetes Zentralkonto mit nur schuldrechtlich eingeräumter Möglichkeit der Belastung durch die Einlagegläubigerin. Ebenso wenig verlieh die bloße Zeichnungsberechtigung der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG diesen im Verhältnis zu der Schuldnerin eine "Mitberechtigung" an dem Konto (vgl. dazu

								MünchKommAktG/Pentz aaO § 37 Rdn. 36) zu beliebigen Verfügungen über

								die eingezahlten Beträge ohne den Willen des Vorstands der Schuldnerin, wenn

								nicht eine dahingehende Verfügungsmacht der beiden Vorstandsmitglieder der

								W.-AG vereinbart war oder praktiziert wurde. Dass dies der Fall und der Beklagten bekannt war, ist nicht festgestellt.

								27


								Nach dem Senatsurteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 183/00, ZIP 2001,

								513 zur GmbH) ist selbst eine Zahlung auf ein eigenes, als Geschäftskonto der

								Gesellschaft genutztes Konto des Inferenten eine Zahlung zu freier Verfügung

								des Geschäftsführers, wenn das Guthaben tatsächlich für Gesellschaftszwecke

								verwendet wird.


								28


								cc) Wie der Senat im Urteil vom 26. September 2005 (II ZR 380/03,

								ZIP 2005, 2012, 2014 zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG) ausgeführt hat, waren die in

								Vergangenheitsform gefassten "Additionsbestätigungen" der Beklagten als solche - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht bereits deshalb

								haftungsbegründend falsch, weil die eingezahlten Beträge großenteils nicht

								mehr auf dem Konto vorhanden waren. Entscheidendes Kriterium für die (objektive) Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Erklärungen gemäß § 37 Abs. 1 AktG ist

								vielmehr die Erfüllung der Einlageschuld (vgl. oben II 3 a). Das zeigt sich schon

								daran, dass ein Kreditinstitut selbst im Fall wahrheitswidriger Bestätigung von

								angeblich auf dem Gesellschaftskonto noch vorhandenen Einlagemitteln nicht

								etwa schlechthin in Höhe der Differenz zu dem tatsächlichen Kontostand haftet,

								wie das Berufungsgericht offenbar meint. Träfe das zu, müsste die Bank in entsprechendem Umfang auch dann haften, wenn das ordnungsgemäß aufge-


								- 17 -


								brachte Kapital zuvor in zulässiger Weise für Gesellschaftszwecke verwendet

								(vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197, 200) oder auch nur auf ein Konto der

								Gesellschaft bei einer anderen Bank transferiert worden ist. Richtigerweise geht

								aber die Gewährleistungshaftung der Bank ebenso wie die Haftung der Anmelder bei der Gründung (§§ 36, 46, 48 AktG) lediglich dahin, nicht oder nicht wirksam aufgebrachte Bareinlagen nach Maßgabe ihrer Bestätigung selber zu leisten (BGHZ 113, 335, 355 vgl. MünchKommAktG/Pentz aaO § 37 Rdn. 40; § 46

								Rdn. 31; Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 32).

								29


								Inwieweit im vorliegenden Fall der von der W.-AG als Zeichnerin geschuldete Ausgabebetrag von 15.562.500,00 DM nicht wirksam aufgebracht ist,

								stellt das Berufungsgericht nicht im Einzelnen fest. Die tatbestandliche Feststellung, es seien von dem Konto zweistellige Millionenbeträge "insbesondere an

								andere Gesellschaften des W.-Konzerns" (und dadurch mittelbar an die W. AG

								als Einlageschuldnerin und Konzernmutter; vgl. dazu BGHZ 166, 8, 15 Tz. 18

								m.w.Nachw.) überwiesen worden, genügt dafür ebenso wenig wie die bloße

								Andeutung, es sei von der Beklagten nicht behauptet und auch sonst nicht anzunehmen, dass "die Aktionäre" auf die Einlageschuld der W. AG geleistet hätten (BU 16). Soweit damit die Erwerber von Aktienzertifikaten gemeint sein sollten, ist auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 26. September 2005

								(aaO ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 b) zu verweisen.


								30


								Anders als das Berufungsgericht anscheinend meint, ist der Kläger für

								den Umfang der nicht oder nicht wirksam geleisteten Einlagen und für die Höhe

								eines ggfs. hieraus resultierenden Schadensersatzanspruchs darlegungs- und

								beweispflichtig; die Beklagte trifft nicht - wie einen Einlageschuldner - die Beweislast für die Erfüllung der Einlageschuld. Auch insoweit bedarf es ggfs. noch

								tatrichterlicher Feststellungen zu dem Parteivortrag, wie die Revision (RB 15 f.)

								zu Recht rügt.


								- 18 -


								31


								dd) Zusammengefasst kommt sonach, wovon das Berufungsgericht im

								Ansatz zutreffend ausgeht, eine Haftung der Beklagten gemäß § 37 Abs. 1

								Satz 4 AktG dann in Betracht, wenn die von der W. AG als Zeichnerin geschuldete Bareinlage ganz oder zum Teil nicht (wirksam) aufgebracht worden ist (vgl.

								BGHZ 113, 335, 355), und wenn die Beklagte bei Ausstellung ihrer Bestätigungen wusste, dass damit dem Registergericht eine Bestätigung des aktuellen

								Kontostandes "vorgespiegelt" werden sollte, um es von weiteren Nachforschungen über die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung abzuhalten. In diesem

								Fall läge ein Missbrauch der Funktion einer Bankbestätigung vor (zur Funktion

								vgl. BGHZ 113, 335, 351 f.; 119, 177, 180; MünchKommAktG/Pentz aaO § 37

								Rdn. 33) und käme es auf sonstige Kenntnisse der Beklagten hinsichtlich der

								etwaigen Unwirksamkeit der Kapitalaufbringung (vgl. oben aa) nicht an. Die genannten Voraussetzungen sind aber, wie schon erwähnt und wie die Revision

								zu Recht rügt, bisher nicht einwandfrei festgestellt.


								32


								c) Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist schließlich auch nicht

								verjährt.


								33


								aa) Nach weithin vertretener und zutreffender Ansicht verjähren Ersatzansprüche aus § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG in entsprechender Anwendung des

								§ 51 AktG binnen fünf Jahren ab Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 189 AktG; vgl. Hüffer AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 5 a; MünchKommAktG/

								Peifer 2. Aufl. § 188 Rdn. 28; Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 32

								a.E., jeweils unter Hinweis auf öOGHAG 1994, 569), im vorliegenden Fall also

								beginnend am 25. März 1998. Die Frist wurde durch den am 13. Dezember

								2002 beantragten Mahnbescheid gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO

								gehemmt. Auf die - nur für die Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO

								maßgebliche - "alsbaldige Abgabe der Streitsache" kommt es insoweit nicht an


								- 19 -


								(BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152 zu 2 b;

								Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. § 696 Rdn. 13).

								34


								bb) Dahinstehen kann, ob für eine Hemmung der Verjährung gemäß

								§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB nach wie vor eine Anspruchsverfolgung durch den

								dazu Berechtigten erforderlich ist (so Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 204

								Rdn. 9 m.w.Nachw.; a.A. Kähler, NJW 2006, 1769). Der Kläger war bis zur Zustellung des Mahnbescheids als Insolvenzverwalter und danach als Treuhandzessionar (vgl. oben I 2) zu der Anspruchsverfolgung berechtigt. Selbst wenn

								man in der vom Kläger mitgeteilten Änderung seiner Rechtsstellung eine Erledigung des von ihm als Insolvenzverwalter eingeleiteten Mahnverfahren sehen

								wollte, hätte die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB

								noch sechs Monate fortbestanden und hätte sich aufgrund der am 4. Juli 2003

								bei Gericht eingereichten Anspruchsbegründung des Klägers fortgesetzt (§ 204

								Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 16. März 1989 - VII ZR 63/88, NJWRR 1989, 1269; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 204 Rdn. 40).


								- 20 -


								III.

								35


								Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

								erforderlichen Feststellungen, wie oben im Einzelnen ausgeführt, ggfs. nach

								ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.


								Goette


								Kurzwelly

								Caliebe


								Kraemer

								Drescher


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 O 13173/03 OLG München, Entscheidung vom 16.11.2006 - 19 U 2754/06 -