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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 207/06


								Verkündet am:

								28. April 2008

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								GmbHG §§ 32 a, 32 b; InsO § 110 Abs. 1

								Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, dass nämlich die

								Gesellschaft bzw. - im Falle ihrer Insolvenz - der Insolvenzverwalter das Grundstück

								unentgeltlich nutzen darf, endet, wenn über das Vermögen des vermietenden Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wird, nach § 110 Abs. 1 InsO spätestens mit Ablauf des der Insolvenzeröffnung nachfolgenden Kalendermonats (Fortführung von BGHZ 140, 149 ff.; Klarstellung von BGH, Sen.Urt. v. 28. Februar 2005

								- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff.).

								BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 207/06 - OLG Brandenburg

								LG Neuruppin


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

								und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

								für Recht erkannt:

								Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats

								des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2006

								wird auf seine Kosten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								M.


								1


								S.


								2. März 1998 der S.


								vermietete gemäß schriftlichem Mietvertrag vom

								GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Ge-


								schäftsführerin sie war, in ihrem Eigentum stehende Büroflächen und Lagerräume für eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Über das Vermögen der Mieterin S.


								GmbH hat das Amtsgericht N.


								am 1. August 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten

								zum Insolvenzverwalter bestellt. Über das Vermögen der Vermieterin M.

								S.


								wurde am 1. Januar 2003 das Insolvenzverfahren unter Einsetzung des


								Klägers zum Verwalter eröffnet.


								-3-


								2


								Der Kläger hat vom Beklagten rückständige Miete für die Monate August

								2002, Januar und April 2003 verlangt.


								3


								Der Beklagte, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27. Dezember

								2002 gekündigt hat, hat behauptet, er habe die Mieträume einvernehmlich am

								31. Januar 2003 an den Kläger zurückgeben lassen, der sie ab dem 7. Februar

								2003 an eine F.


								S.


								GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Wei-


								tervermietung habe der Kläger seiner Gebrauchsüberlassungspflicht nicht genügen können, so dass er von der Mietzinszahlung frei sei. Darüber hinaus hat

								der Beklagte den Mietzinsforderungen des Klägers die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegengehalten.

								4


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

								auf die Berufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages der Miete für April

								2003 in Höhe von 1.446,22 € stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.


								Entscheidungsgründe:

								5


								Die unbeschränkt zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.


								6


								I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1582) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen

								ausgeführt:


								7


								Die Kündigung des Beklagten habe den Mietvertrag gemäß §§ 109

								Abs. 1 Satz 1 InsO, 580 a Abs. 2 BGB erst zum 30. Juni 2003 beendet. Auf die

								für April 2003 geltend gemachte Miete müsse sich der Kläger die Weitervermie-


								-4-


								tung anrechnen lassen mit der Folge, dass die Mietforderung für April 2003 lediglich noch 1.446,22 € betrage. Mit dem Einwand, seine Mietzinszahlungspflicht sei nach § 537 Abs. 2 BGB entfallen, weil der Kläger wegen der

								Gebrauchsüberlassung an die F.


								S.


								GmbH außerstande gewesen sei,


								dem Beklagten den Gebrauch zu gewähren, dringe dieser wegen Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) nicht durch. Auch der Einwand der eigenkapitalersetzenden


								Nutzungsüberlassung


								greife


								im


								Hinblick


								auf


								§ 110


								Abs. 1


								Satz 1 InsO nicht durch.

								8


								II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher

								Überprüfung stand.


								9


								1. a) Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 122, 163 ff.; BGH, Urt. v. 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97,

								WM 2000, 776 ff.; Urt. v. 19. Dezember 2007 - XII ZR 13/06, NZM 2008, 206 ff.)

								davon aus, dass der Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich gegenüber dem Mietzinszahlungsanspruch des Klägers auf § 537 Abs. 2 BGB

								beruft. Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den fortbestehenden Mietvertrag aus

								den gemieteten Räumen ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt, und

								vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins

								weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflichtet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch

								des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen.


								10


								b) So liegt der Fall hier. Nach der von der Revision nicht angegriffenen,

								zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts endete der Mietvertrag mit Ablauf

								des 30. Juni 2003. Bis zu diesem Zeitpunkt traf den Beklagten gemäß § 537


								-5-


								Abs. 1 BGB das Verwendungsrisiko, d.h. er wurde von seiner Verpflichtung zur

								Entrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner

								Person liegenden Grund, hier: die Aufgabe der Mieträume, an der Ausübung

								des Gebrauchsrechts gehindert war. Zwar war der Kläger seinerseits infolge der

								Überlassung der von dem Beklagten gemieteten Räume an die F.

								S.


								GmbH nicht (mehr) erfüllungsbereit, weshalb der Beklagte gemäß § 537


								Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht mehr zur Zahlung der Miete verpflichtet gewesen wäre. Gegen die Wertung des Berufungsgerichts, hierauf könne sich der

								Beklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen, wendet sich die Revision ohne Erfolg.

								11


								Das Berufungsgericht musste im Rahmen der Prüfung, ob sich der Beklagte rechtsmissbräuchlich verhält, nicht, wie die Revision meint, berücksichtigen, dass Frau S.


								als Alleingesellschafterin bereits Ende 2001 verpflichtet


								gewesen wäre, die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S.


								GmbH


								zu beantragen mit der Folge, dass der Beklagte lange vor dem 1. August 2002

								als Insolvenzverwalter der S.


								GmbH bestellt worden wäre und das Mietver-


								hältnis gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 580 a Abs. 2 BGB vorher ordentlich hätte kündigen können, so dass das Mietverhältnis vor April 2003 beendet gewesen wäre. Voraussetzung hierfür wäre eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch Frau S.


								, die das Berufungsgericht mangels aus-


								reichenden Vortrags des für diesen Einwand nach allgemeinen Grundsätzen

								darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat lediglich eine Überlassungsunwürdigkeit der GmbH festgestellt,

								nicht jedoch deren Insolvenzreife. Insolvenzreife und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit sind jedoch eigenständige, in ihren Anwendungsvoraussetzungen voneinander unabhängige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts (Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, WM 2006, 1150 ff.

								Tz. 7 m.w.Nachw.). Hinzu kommt, dass die von der Revision geltend gemachte


								-6-


								Möglichkeit des Beklagten, den Mietvertrag vorzeitig zu kündigen, nicht den

								Vortrag ersetzt - den die Revision in der Revisionsinstanz ohnehin nicht mehr

								halten kann -, dass der Beklagte den Mietvertrag tatsächlich vor dem

								27. Dezember 2002 gekündigt hätte. Hiergegen spricht im Übrigen, dass der

								Beklagte bereits aufgrund seiner Bestellung mit Wirkung vom 1. August 2002

								die Möglichkeit gehabt hätte, das Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung

								zum 31. März 2003 zu beenden und dadurch das Fortbestehen der Mietzinsverpflichtung für den Monat April 2003 zu verhindern.

								12


								2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Einwand der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

								greife im Hinblick auf die Vorschrift des § 110 Abs. 1 InsO nicht durch.


								13


								a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der ständigen

								Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147;

								Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urt. v.

								28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661) festgestellt, dass die mietweise Überlassung der Gewerberäume durch die Alleingesellschafterin S.

								eine eigenkapitalersetzende Leistung an die S.


								GmbH darstellte. Hierge-


								gen wird von der Revision - zu Recht - nichts erinnert.

								14


								b) Nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S.


								GmbH hatte


								der Beklagte daher das Recht, die Gewerberäume unentgeltlich weiter zu nutzen (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 aaO m.w.Nachw.). Dieses

								Recht endete jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat,

								gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Ablauf des Monats Januar 2003 im Hinblick auf das am 1. Januar 2003 über das Vermögen der vermietenden Alleingesellschafterin S.


								eröffnete Insolvenzverfahren. Ab Februar 2003 war der


								Beklagte gegenüber dem Kläger zur Mietzinszahlung verpflichtet, ohne diesem


								-7-


								die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegenhalten

								zu können.

								15


								aa) Dass die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

								gegenüber Gläubigern des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der

								Senat bereits für den Fall eines vollstreckenden Grundpfandgläubigers wiederholt entschieden (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000

								- II ZR 309/98, ZIP 2000, 455; v. 31. Januar 2005 aaO; v. 28. Februar 2005

								aaO). Danach tritt mit dem Wirksamwerden der im Wege der Zwangsverwaltung bewirkten Beschlagnahme eine Zäsur ein. Zwar fallen die Miet- und Pachtzinsen in den Haftungsverband des Grundpfandrechts. In den Grenzen, die

								§§ 1123, 1124 BGB bestimmen, darf der Eigentümer bis zu dem genannten

								Zeitpunkt über die Zinsen auch zu Lasten des Grundpfandrechtsgläubigers verfügen. Deshalb kann die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter in Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz das Grundstück bis zur Beschlagnahme auch unentgeltlich nutzen. Mit der Beschlagnahme ändert sich

								dies, weil nunmehr in dem Interessenkonflikt zwischen den Gläubigern des

								Grundstückseigentümers und den Gesellschaftsgläubigern ersteren der Vorrang gebührt. Die eigenkapitalersetzend wirkende Nutzungsüberlassung wird,

								da das zugrunde liegende Rechtsverhältnis durch das "Stehenlassen" der Gesellschafterhilfe in seinem Rechtscharakter keine Änderung erfährt, vielmehr

								nur der Nutzungsentgeltsanspruch während der Dauer der Krise nicht durchsetzbar ist, wie eine Stundung behandelt, die unter den Begriff der Vorausverfügung des § 1124 Abs. 2 BGB fällt. Diese Wirkung tritt mit der Beschlagnahme

								von selbst ein. Mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme verliert danach die

								GmbH bzw. der Insolvenzverwalter das Recht, das Betriebsgrundstück unentgeltlich zu nutzen. Der Gegenwert, der aus der Vermietung oder Verpachtung

								erzielt werden kann, steht vielmehr den Grundpfandrechtsgläubigern zu (grundlegend BGHZ 140 aaO).


								-8-


								16


								bb) Nach § 110 Abs. 1 InsO hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

								über das Vermögen eines Vermieters für die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vermieters über die Miete, u.a. in Form der Stundung, dieselben

								Rechtsfolgen, wie die Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung, d.h.

								das Recht zur unentgeltlichen Nutzung endet spätestens ab dem übernächsten

								Monat nach der Verfahrenseröffnung (BGHZ 163, 201, 206).


								17


								Die Regelung des § 110 Abs. 1 InsO, die in ihrem Kern von ihrer Vorgängerregelung in der Konkursordnung (§ 21 Abs. 2 KO) übernommen worden

								ist (BT-Drucks. 12/2443 Seite 147), ist der Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB

								nahezu wörtlich nachgebildet und an dieser ausgerichtet (BGHZ 163 aaO

								m.w.Nachw.). Bereits unter der Geltung von § 21 KO bestand dementsprechend ebenso wenig wie nunmehr zu § 110 Abs. 1 InsO Streit darüber, dass

								zum Kreis der dort angesprochenen Vorausverfügungen - wie in § 1124 BGB auch die bloße Stundung sowie jede sonst zeitliche, örtliche oder gegenständliche Änderung der Zahlungsart gehören (zur KO: Jaeger/Henkel, KO 9. Aufl.

								§ 21 Rdn. 14; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 21 KO Anm. 4;

								zur InsO: MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 110 Rdn. 5; Marotzke in HK-InsO

								4. Aufl. § 110 Rdn. 8; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 110 Rdn. 3;

								Braun/Kroth, InsO 3. Aufl. § 110 Rdn. 3). Da in der eigenkapitalersetzenden

								Nutzungsüberlassung eine der Vorausabtretung vergleichbare rechtsgeschäftliche Stundungsabrede liegt (BGHZ 140, 147, 154), endet daher nach dem eindeutigen Wortlaut des § 110 Abs. 1 InsO das Recht des von der Vorausverfügung Begünstigten, im Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

								mithin das Recht der Gesellschaft bzw. nach Insolvenzeröffnung ihres Insolvenzverwalters, das Grundstück oder die überlassenen Räume weiter unentgeltlich zu nutzen. Dass damit die Ansprüche aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung unbeweglicher Sachen in der Insolvenz des Gesellschafters

								hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit eine Sonderregelung gegenüber den sonsti-


								-9-


								gen eigenkapitalersatzrechtlichen Ansprüchen erfahren, ist im Hinblick auf die

								ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 110 Abs. 1 InsO, die das Grundvermögen und dessen wirtschaftlichen Nutzen der Insolvenzmasse des Vermieters

								zuordnet, hinzunehmen. Soweit sich aus dem Sen.Urt. v. 28. Februar 2005

								- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff. Abweichendes ergeben sollte, wird hieran nicht

								festgehalten.


								Goette


								Kurzwelly

								Caliebe


								Kraemer

								Drescher


								Vorinstanzen:

								LG Neuruppin, Entscheidung vom 04.08.2005 - 3 O 393/03 OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.07.2006 - 3 U 220/05 -