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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								II ZR 202/07

								vom

								14. Juli 2008

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								GmbHG § 43 Abs. 2; ZPO §§ 544 Abs. 7, 531 Abs. 2 Nr. 2

								a) Eine Haftungsprivilegierung eines Geschäftsführers einer GmbH im Rahmen des

								ihm zustehenden unternehmerischen Ermessens setzt voraus, dass das unternehmerische Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht; das erfordert, dass er in der konkreten Entscheidungssituation alle

								verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und

								auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen

								sorgfältig abschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt.

								b) Schneidet das Gericht der ersten Instanz einer Partei unter Verstoß gegen

								Art. 103 Abs. 1 GG weiteren Sachvortrag ab, in dem es vor Ablauf einer - der Partei gewährten - Schriftsatzfrist sein Urteil verkündet, setzt das Berufungsgericht

								- wenn es gleichwohl neues Vorbringen der Partei in der Berufungsinstanz entgegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zurückweist - den Verfahrensverstoß des Erstgerichts fort und verletzt damit selbst den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

								BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07 - OLG München

								LG München I


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 14. Juli 2008 durch

								den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn,

								Caliebe und Dr. Reichart

								gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerinnen wird das Urteil

								des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. August

								2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über

								die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 13. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Streitwert: 2.000.000,00 €


								Gründe:

								1


								Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter

								Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerinnen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.


								2


								1. Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Beklagten nach § 43

								Abs. 2 GmbHG verneint, weil der Beklagte bei der Umfinanzierung der Kredite

								der Klägerin zu 1 seine Pflichten als Geschäftsführer nicht verletzt habe; die

								vom Beklagten angestellten Berechnungen und der erstellte Maßnahmeplan


								-3-


								seien als Entscheidungsgrundlage für die Umfinanzierungsmaßnahme ausreichend gewesen. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht - das über keine eigene Sachkunde verfügte bzw. eine solche nicht dargelegt hat - im Widerspruch zu dieser Feststellung selbst davon ausgeht, dass "möglicherweise" detailliertere Planungen, regelmäßige Kontrollrechnungen und auch die frühzeitige

								Erstellung eines Tranchenplans notwendig gewesen wären, hat es mit dieser

								Begründung den - unter Sachverständigenbeweis gestellten - Vortrag der Klägerinnen übergangen, dass zur


								Beurteilung der Risiken einer Umfinanzie-


								rungsmaßnahme in der vom Beklagten durchgeführten Größenordnung nach

								den anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen eine detaillierte finanzwirtschaftliche Plan(-ergebnis)rechnung zu den Vor- und Nachteilen der Umfinanzierung hätte aufgestellt werden müssen, dass der vom Beklagten erstellte

								Maßnahmenplan diesen Grundsätzen nicht entspreche, dass eine detaillierte

								Planrechnung auch erforderlich gewesen wäre, um auf Änderungen der Marktbedingungen reagieren zu können und dass es betriebswirtschaftlich unvertretbar gewesen sei, langfristige Darlehen unter Inkaufnahme von Vorfälligkeitsentschädigungen zu kündigen und in Zeiten volativer Zinsen ohne gesicherte Refinanzierung durch fortlaufend prolongierte kurzfristige Mittel zu ersetzen (z.B.

								GA III, 660 f., 672, 675 ff., 683, 684).

								3


								Das Berufungsgericht hat weiterhin den ebenfalls beweisunterlegten Vortrag der Klägerinnen übergangen, dass die - nach ihrer Behauptung ohnehin

								unzureichende - Berechnung des Beklagten zudem fehlerhaft war (GA III, 677).

								Mit der Feststellung, der Beklagte habe den Maßnahmeplan fortgeschrieben,

								hat das Berufungsgericht außerdem den Vortrag außer Acht gelassen, der Beklagte habe gerade nicht auf Zinsentwicklungen, beispielsweise den im Mai einsetzenden Zinsanstieg reagiert, sondern die Umschuldungsmaßnahmen fortgesetzt (GA III, 662).


								-4-


								4


								Nach den maßgeblichen Beweislastgrundsätzen (BGHZ 152, 280 ff.) hat

								zudem der Beklagte zu beweisen, dass die Umschuldungsmaßnahme auf einer

								sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information beruhte. Indem das Berufungsgericht - ohne den von den Klägerinnen

								mehrfach angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben - allein auf der

								Grundlage des Beklagtenvortrags angenommen hat, der Beklagte habe die Umfinanzierungsentscheidung sorgfältig vorbereitet und umgesetzt, hat es das

								Grundrecht der Klägerinnen auf Gewährung rechtlichen Gehörs missachtet.


								5


								2. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Denn auch die weitere für die Klageabweisung gegebene Begründung verletzt in mehrfacher Weise den Anspruch der Klägerinnen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).


								6


								Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerinnen zur Schadenshöhe für unsubstantiiert erachtet und das zur weiteren Substantiierung vorgelegte

								Gutachten nicht mehr berücksichtigt, weil dieser Vortrag verspätet sei. Damit

								hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierung verfahrensfehlerhaft überspannt und sich der Erkenntnis verschlossen, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Partei ihrer Darlegungslast genügt,

								wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet

								sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu

								lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. nur

								Sen.Beschl. v. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524; Sen.Urt. v. 25. Juli

								2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw.). Es ist vielmehr Sache

								des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, dabei ggf. die benannten

								Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen bzw. einem Sachverständigen

								die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.


								-5-


								7


								Nach diesen Maßstäben war schon der in der ersten Instanz gehaltene

								Vortrag der Klägerinnen zur Schadenshöhe angesichts der Komplexität der

								Schadensberechnung zweifelsfrei hinreichend substantiiert. Die Klägerinnen

								hatten dargelegt, dass der Klägerin zu 1 durch die pflichtwidrige vorzeitige Ablösung von Finanzierungsdarlehen durch den Beklagten - um welche Darlehen

								es sich handelte, wie lange die Zinsbindung bestand und wann die Darlehen

								zurückgezahlt wurden, ergab sich aus den Anlagen zu dem als Anlage K 27

								vorgelegten Gutachten und der Anlage K 21 - ein Zinsvorteil in Höhe von

								4.292.700,00 €,


								jedoch


								Vorfälligkeitsentschädigungen


								in


								Höhe


								von


								5.320.200,00 €, Umfinanzierungskosten in Höhe von 592.600,00 € und Mietnachteile in Höhe von 658.000,00 €, somit ein Schaden in Höhe von

								2.278.100,00 € entstanden sei, und hatten für die Richtigkeit des Gutachtens

								Sachverständigenbeweis angeboten (GA I, 20/21). Soweit das Berufungsgericht

								gemeint haben sollte, dieser Vortrag und das vorgelegte Gutachten seien als

								Grundlage für die Erstellung des beantragten Sachverständigengutachtens unzureichend, würde dies eine - unzulässige, ebenfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG

								verstoßende - vorweggenommene Beweiswürdigung darstellen.

								8


								In gleicher Weise verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht zudem

								den in der Berufungsinstanz - durch das als Anlage BK 1 vorgelegte Gutachten - ergänzten Vortrag der Klägerinnen zur Schadenshöhe nicht berücksichtigt,

								durch den offensichtlich auch nach Auffassung des Berufungsgerichts der Klagevortrag schlüssig wurde. Die Zurückweisung dieses Vortrags durch das Berufungsgericht verstößt nicht nur gegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil das Landgericht vor Ablauf der den Klägerinnen eingeräumten und verlängerten Schriftsatzfrist unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sein Urteil erlassen und hierdurch

								den Klägerinnen verfahrensfehlerhaft in erster Instanz weiteren Vortrag abgeschnitten hat, den sie in der Berufungsinstanz mit der Berufungsbegründung

								nachgeholt haben. Sie verletzt zugleich den Anspruch der Klägerinnen auf Ge-


								-6-


								währung rechtlichen Gehörs. Zwar begründet nicht jede, auf der fehlerhaften

								Anwendung des Prozessrechts beruhende Zurückweisung von Parteivortrag

								einen Verstoß gegen Art. 103 GG. Dies ist jedoch dann der Fall, wenn neues

								Vorbringen unter offenkundig fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO

								nicht berücksichtigt wird (BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04,

								NJW-RR 2006, 755; v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624).

								9


								So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht hat den vorangehenden

								Verstoß des Landgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG fortgesetzt, indem es, obwohl es den Verfahrensfehler des Landgerichts erkannt hat, gleichwohl den in

								der Berufungsinstanz nachgeholten Parteivortrag der Klägerinnen grob verfahrensfehlerhaft als "verspätet" und deshalb unbeachtlich behandelt hat.


								10


								3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:


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								a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280 ff.) ist Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung des Geschäftsführers einer GmbH im

								Rahmen des unternehmerischen Ermessens, dass sein unternehmerisches

								Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht.

								Danach hat der Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation alle

								verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung

								zu tragen (Goette, Festschrift 50 Jahre BGH, S. 123, 140 f. m.w.Nachw.). Nur

								wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehmerischen Ermessens.


								12


								b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts tragen die bisher getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, dass der mit der - am 30. Dezember 2004 eingegangenen (GA II, 304) - Klageerweiterung geltend gemachte


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								weitere Teilbetrag von 1.000.000,00 € verjährt ist (§ 43 Abs. 4 GmbHG). Nach

								den - insoweit rechtsfehlerfreien - tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beruhte die Umfinanzierungsmaßnahme auf einem einheitlichen

								Tatplan. Dies hat zur Folge, dass die Verjährung nach allgemeinen Grundsätzen nicht vor Abschluss der - als einheitliches Geschehen zu betrachtenden schädigenden Handlung beginnt (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199

								Rdn. 31; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57;

								OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 666, 670). Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist danach der Zeitpunkt, in dem durch den letzten Akt der Umschuldungsmaßnahme der Anspruch der Klägerin zu 1 entstanden, d.h. der Schaden

								dem Grunde nach eingetreten ist (BGHZ 100, 228, 231; Sen.Urt. v. 21. Februar

								2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852 f.). Hierfür genügt jede Verschlechterung

								der Vermögenslage der Klägerin zu 1, die schon durch die Begründung der Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung eintreten kann.

								13


								Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die (schädigenden)

								Handlungen im Jahr 1999 beendet waren. Zu welchem Zeitpunkt im Jahr 1999

								dies der Fall war, insbesondere wann im Zuge der Umfinanzierungsmaßnahme


								-8-


								das letzte Darlehen gekündigt bzw. abgelöst und die Klägerin zu 1 zur Zahlung

								einer Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet wurde, ist bisher nicht festgestellt.


								Goette


								Kraemer

								Caliebe


								Strohn

								Reichart


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 11.09.2006 - 14 HKO 18483/03 OLG München, Entscheidung vom 08.08.2007 - 7 U 1917/07 -