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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 108/07


								Verkündet am:

								5. Mai 2008

								Röder

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								GmbHG § 32 a Abs. 3; AktG § 76 Abs. 1

								a) Ist ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden Gesellschaft beteiligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen gebenden Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der

								Gesellschafter auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe an das andere

								Unternehmen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft entsprechende Weisungen erteilen kann (st.Rspr., vgl. z.B. Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005,

								660, 661 m.w.Nachw.).

								b) Hat eine Aktiengesellschaft, die wie ihre Schwestergesellschaft von einer gemeinsamen Muttergesellschaft beherrscht wird, einer GmbH, an der ihre Schwestergesellschaft als Gesellschafterin beteiligt ist, in der Krise eine Finanzierungshilfe gewährt oder belassen, kommt eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln

								nicht in Betracht. Weder die Schwestergesellschaft noch die Muttergesellschaft

								sind rechtlich in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der Hilfe

								gewährenden Aktiengesellschaft zu nehmen, ob die Kredithilfe belassen oder abgezogen wird; vielmehr entscheidet hierüber allein deren Vorstand unter eigener

								Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG).

								BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07 - OLG Karlsruhe

								LG Karlsruhe


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								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 05. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

								und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

								für Recht erkannt:

								Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des

								17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. April

								2007 aufgehoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 12. August 2005 abgeändert und wie folgt

								neu gefasst:

								Die von der Klägerin in dem Insolvenzverfahren vor dem

								Amtsgericht P.

								der


								F.


								, Az.

								GmbH


								über das Vermögen

								angemeldete


								Forderung


								von


								3.526.210,60 € wird zur Insolvenztabelle festgestellt.

								Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Der Beklagte ist Verwalter in dem im Januar 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F.


								GmbH (nachfolgend Schuldne-


								rin). An der Schuldnerin war bis zum 30. August 2002 die Aktiengesellschaft für


								-3-


								A.


								, Fr.


								(nachfolgend A.


								anteil von 40 % beteiligt. Die Aktien der A.

								sitz der D.


								) mit einem Geschäfts-


								befanden sich zu 99,7 % im Be-


								AG. Die Klägerin, deren Aktien zu 86,1 % von der G.


								AG gehalten wurden, gewährte der Schuldnerin mehrere Darlehen. Durch die

								am 19. September 2001 in das Handelsregister eingetragene Fusion der

								D.


								AG und der G.


								AG zur D.


								Bank AG wurde die D.


								gemeinsame Muttergesellschaft sowohl der Klägerin als auch der A.


								Bank AG

								. Die


								Klägerin hat offene Darlehensforderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von

								insgesamt 3.526.210,60 € zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldet.

								Der Beklagte hat geltend gemacht, den Darlehen komme wegen der Unternehmensverbindung Eigenkapitalersatzfunktion zu, weil die Klägerin die Darlehen

								trotz Kündigungsmöglichkeit stehen gelassen habe, obwohl die Schuldnerin

								- für die Klägerin erkennbar - spätestens im März 2002 kreditunwürdig gewesen

								sei.

								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin


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								blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des ange-


								3


								fochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur

								Verurteilung des Beklagten.

								I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-


								4

								führt:


								-4-


								Die Darlehensforderungen der Klägerin seien als nachrangige Insolvenz-


								5


								forderungen i.S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln. Die Klägerin sei

								Normadressatin des § 32 a GmbHG, sie stehe einem Gesellschafter der

								Schuldnerin gleich. Hierfür genüge, dass die Klägerin als Schwestergesellschaft

								der A.


								der Schuldnerin in der Krise eine Finanzierungshilfe gewährt habe,


								indem sie trotz erkennbarer Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin die ihr gegebenen Darlehen stehen gelassen habe.

								6


								II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.


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								Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin nicht

								Normadressatin des § 32 a Abs. 3 GmbHG. Sie kann deshalb mit ihren Darlehensforderungen nicht auf eine nachrangige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Teilnahme

								am Insolvenzverfahren verwiesen werden.


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								1. Nach § 32 a GmbHG ist Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz der Gesellschafter der GmbH (vgl. z.B. Senat, BGHZ 105, 168, 174 ff.). Die

								Klägerin ist nicht Gesellschafterin der Schuldnerin.


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								Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter,

								wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. z.B. BGHZ 81, 311,

								315 ff.; Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v.

								21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; v. 27. November 2000

								- II ZR 179/99, ZIP 2001, 115 f.). Die Verbindung kann einmal in der Weise bestehen, dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also

								an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte


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								aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (Sen.Urt. v.

								21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Tz. 20 m.w.Nachw.).

								10


								Sie kann aber auch so ausgestaltet sein, dass eine Beteiligung in diesem

								Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und

								zwar an der letztgenannten "maßgeblich" beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des Kredit gebenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder

								auf den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe

								gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6

								GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005

								- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98 aaO S. 1315;

								v. 27. November 2000 - II ZR 179/99 aaO S. 115). Dazu genügt bei einer GmbH

								- vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung eine Beteiligung von mehr als 50 % (Senat aaO).

								2. Wie die Revision mit Recht rügt, kommt nach diesen Grundsätzen eine


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								Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Klägerin nicht in Betracht.

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								a) Die Klägerin ist nicht Gesellschafter-Gesellschafterin der Schuldnerin,

								sondern steht lediglich über ihre Schwestergesellschaft, die A.


								, die ebenso


								wie sie selbst von der D. Bank AG beherrscht wird, zu der Schuldnerin in einer

								Verbindung. Diese über die D. Bank AG vermittelte Verbindung zwischen der

								Gesellschafterin A.


								und der Klägerin rechtfertigt es nicht, die Finanzie-


								rungshilfe der Klägerin einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen. Denn die Stel-


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								lung als Schwestergesellschaft der Klägerin verschaffte der A.


								keine


								Rechtsmacht, die Klägerin dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit

								zu gewähren oder zu belassen.

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								b) Ob die Verbindung zwischen der A.


								und der Klägerin als maßgeb-


								liche Beteiligung im Sinne der Senatsrechtsprechung zu beurteilen wäre, wenn

								zwar nicht sie selbst, wohl aber ihre Gesellschafterin, die D. Bank AG, die Entscheidung der Klägerin über die Gewährung oder Belassung der Kredithilfe an

								die Schuldnerin hätte steuern können, kann dahinstehen. Denn ebenso wenig

								wie die A.


								war die D. Bank AG als Muttergesellschaft - auch - der Klägerin


								rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Klägerin zu nehmen und darüber zu bestimmen, ob der Schuldnerin die Finanzierungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar konnte die - mit

								86,1 % an der Klägerin beteiligte - D. Bank AG über die Besetzung des Aufsichtsrats der Klägerin entscheiden (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Die Geschäfte

								der Klägerin werden jedoch von ihrem Vorstand als dem für die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft zuständigen Organ unter eigener Verantwortung

								geleitet (§ 76 Abs. 1 AktG). Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den

								Vorstand bestellt und abberuft (§ 84 AktG) und seine Geschäftsführung zu

								überwachen hat (§ 111 AktG), verschaffte der D. Bank AG keine - dem Musterfall der GmbH entsprechenden - gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand der Klägerin (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar

								2007 - II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 529 Tz. 11 für die Kapitalaufbringung), mit

								denen sie bestimmte Maßnahmen durchzusetzen in der Lage gewesen wäre.

								Der Vorstand der Klägerin war in seiner Entscheidung frei, ob er der


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								Schuldnerin eine Finanzierungshilfe gewähren oder belassen wollte; er war

								nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, auch nicht an solche von

								(Groß-)Aktionären wie der Klägerin, gebunden (Hüffer, AktG 8. Aufl. § 76

								Rdn. 10).


								Goette


								Kraemer

								Caliebe


								Strohn

								Reichart


								Vorinstanzen:

								LG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.08.2005 - 11 O 305/03 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 219/05 -