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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 79/04


								Verkündet am:

								1. März 2007

								Walz

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								nein

								BGHR:

								ja


								HGB § 390 Abs. 1

								Der Kommittent genügt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungsund Beweislast dafür, dass der Verlust von Kommissionsgut während der Verwahrungszeit des Kommissionärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist,

								dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission

								nicht ausgeführt hat.

								BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 79/04 - OLG Oldenburg

								LG Osnabrück


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

								Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juni 2004 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Beklagte betreibt in verschiedenen deutschen Städten in von ihr angemieteten


								Räumen


								unter


								der


								Bezeichnung


								"


								P.


								"


								großflächige


								Einzelhandelsmärkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden.

								2


								Der Kläger führte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. Dezember 1997 einen Sonderpostenmarkt der Beklagten in N.


								. In dem Ver-


								-3-


								trag wurden dem Kläger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des

								Geschäftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kläger den Namen und

								die Geschäftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem

								Gebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verfügung. Der

								Kläger verpflichtete sich, von der Beklagten die Verkaufsware zu beziehen und

								andere Waren nur mit Genehmigung der Beklagten ins Sortiment zu nehmen.

								3


								In § 6 des vorformulierten Vertrags hieß es unter Nr. 4 u.a.:

								"Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Bestandsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserlös eingeräumt … Alle Fehlmengen über 2 % vom Umsatz sind vom Unternehmer zu ersetzen. P.

								ist berechtigt, den Fehlbetrag bei

								der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen."


								4


								Vor der Übernahme der Führung des Geschäfts in N.


								durch den


								Kläger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen.

								5


								Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben

								vom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gekündigt.


								6


								Der Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Kündigung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen

								aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen.


								7


								Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat außerdem behauptet, es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. Für den Fehlbetrag habe

								der Kläger einzustehen. Unter Berücksichtigung weiterer Forderungen sowie

								unter Abzug von Provisions- und anderen Ansprüchen des Klägers hat die Beklagte einen Forderungsbetrag von 11.847,05 € nebst Zinsen errechnet, den sie

								mit ihrer Widerklage geltend gemacht hat.


								-4-


								8


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.


								9


								Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Verurteilung auf die Widerklage

								angegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von

								der Beklagten Zahlung von 12.863,17 € nebst Zinsen begehrt.


								10


								Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte

								zur Zahlung von 12.347,42 € nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.


								11


								Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.


								Entscheidungsgründe:


								12


								I. Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forderungen einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von

								12.347,42 € errechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt:


								13


								Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zulässig, weil der

								Kläger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er

								habe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 € für restliche Provisionen

								und andere Forderungen. Demgegenüber seien Ansprüche der Beklagten in


								-5-


								Höhe von insgesamt 799,19 € wegen verschiedener Unkostenforderungen begründet. Weitere Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Insbesondere

								könne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt. Dazu wäre es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und beschädigten Gegenstände konkret zu bezeichnen. Dem genüge der Vortrag der Beklagten nicht, da er sich darauf beschränke, die Wertdifferenzen der Summe

								der Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventuren ergeben hätten.

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								II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

								zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


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								1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht

								angenommen werden, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in

								die Verwahrung des Klägers gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts,

								die Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten.


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								a) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den Parteien vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein

								Kommissions(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v.

								20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Bestimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Warenschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen

								(§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667


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								BGB) zum Nachteil des Klägers ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringeren Schadens ausschließt (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin hält die Regelung in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie

								ist gemäß § 9 AGB-Gesetz (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An

								die Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Gesetzesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987).

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								b) Gemäß § 390 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär für den Verlust oder

								die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich,

								es sei denn, der Verlust oder die Beschädigung beruht auf Umständen, die

								durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden

								konnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass

								derjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an

								die das Gesetz die Rechtsfolge knüpft, ein Anwendungsfall des Rechtsgrundsatzes, dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu

								beweisen hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 282 BGB a.F.; BGHZ 3, 162,

								174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu beweisen, dass der Verlust oder die Beschädigung während der Verwahrungszeit

								eingetreten ist; der Kommissionär hat den Entlastungsbeweis zu erbringen,

								dass Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt

								eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden

								konnten (vgl. BGHZ 41, 151, 153; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 390

								Rdn. 1; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 390 Rdn. 5; MünchKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 18 m.w.N.).


								18


								Ein haftungsbegründender Verlust i.S. des § 390 Abs. 1 HGB liegt vor,

								wenn der Kommissionär nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht

								nach § 384 Abs. 2 HGB durch Aushändigung des Gutes an den Kommittenten

								zu erfüllen (vgl. MünchKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 7). Die Herausgabe-


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								pflicht nach § 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der Verkaufskommission auch

								auf die dem Kommissionär zum Verkauf übergebenen, von ihm aber nicht verkauften Waren. Dies folgt aus den auf den Kommissionsvertrag als einen Geschäftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der §§ 667, 675 Abs. 1

								BGB (vgl. Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 9; MünchKomm.HGB/Häuser, § 384

								Rdn. 63; Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 384 Rdn. 18). Wer nach § 667

								Altern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ihm zur Ausführung des Auftrags übergebene Gegenstände bestimmungsgemäß verwendet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996

								- III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48; Urt. v. 4.10.2001 - III ZR 290/00, NJOZ

								2001, 2044, 2045; Urt. v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121).

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								Hat der Kommittent im Falle einer Verkaufskommission bewiesen, dass

								er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser

								ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht

								ausgeführt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust während der Verwahrungszeit

								eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder

								Kommissionär - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993

								- III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 m.w.N.).


								20


								c) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den Anforderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es ist vielmehr

								(jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch Vorlage der Inventurberichte den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der Lieferscheine auch den Warenzugang zwischen den Inventuren darlegt und gegebenenfalls beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuzüglich der Neuanlieferungen nicht übereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust

								von Kommissionsgut während der Verwahrungszeit i.S. des § 390 HGB hinrei-


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								chend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, im welchem Umfang

								angelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden

								können, weil sie im ordentlichen Geschäftsgang verkauft worden sind, liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der Beklagten, sondern,

								wie ausgeführt, nach den § 390 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB i.V. mit § 667 BGB,

								§ 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kläger.

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								d) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt

								sich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die

								Schwundklausel des § 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die Darlegungs- und Beweislast dafür tragen sollte, dass überhaupt eine (über 2 % hinausgehende) Fehlmenge aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung

								des Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem

								Kläger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat,

								nicht mehr möglich sein sollte. Im Übrigen war der Kläger spätestens bei Vertragsbeendigung zur Herausgabe des Warenbestands verpflichtet (vgl. § 11

								Nr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nachweis der Veränderungen des Warenbestands erforderlich werden konnte. Soweit die Parteien ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in

								einzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst

								wurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechenschaftspflicht des Klägers (vgl. § 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als

								sonst ein Kommissionär - nicht verpflichtet, für jede einzelne Ware nachzuweisen, dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeigten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Warenbestands

								im Ganzen ändert dies jedoch nichts.


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								e) Auch die tatsächliche Handhabung des Vertrags führt zu keiner anderen Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kläger


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								zur Verfügung gestellt hatte, nicht möglich war, etwa über Warennummern die

								tatsächlich verkauften Gegenstände als solche zu erfassen, ist ohne Belang.

								Denn dem Kläger war es bereits anhand der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen (Lieferscheine, Gutschriften, Inventurblätter, Abrechnungen der Tageseinnahmen, vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags) möglich zu überprüfen, ob in seinem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund eingetreten war. Anhand dieser Unterlagen ließ sich zwar nicht feststellen, welche

								konkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gründen dies der

								Fall war. Sofern die Kassenführung, die dem Kläger oblag (vgl. § 6 Nr. 5 des

								Vertrags), ordnungsgemäß war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im

								ordentlichen Geschäftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Veränderungen des Warenbestands im Rahmen der vierteljährlichen Inventuren vollständig berücksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand

								der dem Kläger zur Verfügung stehenden Unterlagen ermitteln ließ, handelte es

								sich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen Warenverlust, für

								den er nach § 390 Abs. 1 HGB grundsätzlich verantwortlich war. Es oblag auch

								nach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kläger, die zur Verhinderung

								eines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds

								geeigneten Maßnahmen zu treffen.

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								2. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon

								auszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von

								ihr behauptete Verlust der dem Kläger übergebenen Waren i.S. des § 390

								Abs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, genügen kann.

								Feststellungen dazu, dass der Verlust auf Umständen beruht, die durch die

								Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten

								(§ 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen.


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								24


								III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen

								Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


								25


								Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Feststellung des Umfangs des Warenverlusts durch einen Bestandsvergleich unter

								Einbeziehung der Zu- und Abgänge berücksichtigt werden kann, ob die Parteien im Zusammenhang mit den vierteljährlich durchgeführten Inventuren innerhalb ihrer laufenden Geschäftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben,

								die in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. § 355

								HGB) gleichkommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, WM

								1986, 50 f.). Unabhängig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeichnete Empfangs- oder Übernahmebestätigung die Umkehr der Beweislast oder

								zumindest Beweiserleichterungen für die an sich beweisbelastete Partei zur

								Folge haben (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1987 - VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 206).

								Bei den Anforderungen an die Erklärungslast der Parteien ist schließlich zu beachten, dass diese davon abhängt, wie substantiiert die jeweils andere Partei

								vorgetragen oder bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW

								1999, 1404, 1405 m.w.N.). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein Anspruch geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Geschäftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen

								sich der Saldo errechnet (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW

								1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsrechtszug gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die von der Beklagten


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								in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobene Einrede der Verjährung (auch) auf die vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführten

								Ansprüche bezieht, wie die Revision geltend macht.


								v. Ungern-Sternberg


								Büscher

								Bergmann


								Schaffert

								Kirchhoff


								Vorinstanzen:

								LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -