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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 60/01


								Verkündet am:

								20. März 2003

								Walz

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								AntiVir/AntiVirus

								MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2


								Aus Rechtsgründen kann die Verwechslungsgefahr zwischen einer an

								eine freihaltungsbedürftige Sachangabe angelehnten Klagemarke und

								der als Marke benutzten Sachangabe selbst zu verneinen sein.


								BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - OLG Stuttgart

								LG Stuttgart


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

								und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Februar 2001 aufgehoben.


								Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Kammer für

								Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 2. Mai 2000 wird

								zurückgewiesen.


								Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.


								Von Rechts wegen


								-3-


								Tatbestand:


								Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke Nr. 1 181 218 wie nachstehend dargestellt:


								Die Marke genießt Schutz für "Datenverarbeitungsprogramme".


								Die Beklagte vertreibt ein Datenverarbeitungsprogramm, das der Aufdeckung von Computerviren dient, unter der Bezeichnung "AntiVirus" in der

								nachfolgend (verkleinert) abgebildeten Aufmachung:


								-4-


								Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Marke gesehen und die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.


								Sie hat geltend gemacht, die Beklagte benutze die angegriffene Bezeichnung markenmäßig. Diese liege klanglich und schriftbildlich im engsten

								Ähnlichkeitsbereich ihrer Marke. Sie hat tatsächliche Verwechslungen in der

								Form behauptet, daß Telefonanrufe von Benutzern der Ware der Beklagten bei

								der Hotline der Klägerin angekommen seien.


								Die Beklagte ist dem entgegengetreten.


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.


								Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte

								antragsgemäß verurteilt.


								Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt

								die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:


								-5-


								I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung im Sinne von § 14

								Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen und dazu ausgeführt:


								Die Beklagte verwende die Bezeichnung "AntiVirus" in produktidentifizierender Weise zur Kennzeichnung ihrer Waren. Das ergebe sich daraus, daß im

								Eindruck des Verkehrs die Bezeichnung auf der Verpackung und ihre Verwendungsweise im Benutzerhandbuch und auf der CD einen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe.


								Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke

								und der angegriffenen Bezeichnung seien die Kennzeichnungskraft und der

								durch deren Grad vorgegebene Schutzumfang des Klagezeichens sowie der

								Ähnlichkeitsgrad der kollidierenden Bezeichnungen und der erfaßten Warenbereiche sowie eine Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren dergestalt zu

								berücksichtigen, daß ein geringer Schutzumfang durch einen hohen Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen oder des Warenbereichs kompensiert werde.

								Hieraus ergebe sich eine klangliche Verwechslungsgefahr, weil erfahrungsgemäß Endsilben eines Begriffs in der Aussprache untergehen könnten; auch

								werde ihnen in der Regel weniger Aufmerksamkeit zuteil als dem Wortanfang

								oder Wortstamm. Der Schutzumfang der Klagemarke reiche zwar nicht weit,

								weil sie an eine beschreibende Angabe angelehnt sei; auch dürfe nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe (Antivirus) abgestellt werden. Maßgeblich bleibe aber der Gesamteindruck der in

								sieben Buchstaben und der Schreibweise übereinstimmenden Bezeichnungen.

								Die Beklagte schreibe ihre Bezeichnung ebenfalls mit großem Anfangsbuchstaben und großem Mittelbuchstaben und halte ebenso wie bei der Klagemarke


								-6-


								keinen Abstand zwischen zwei Wortteilen ein. Durch diese Übereinstimmungen

								dringe die Beklagte in den Schutzbereich der Klagemarke ein.


								Auf die durch § 23 Nr. 2 MarkenG bezeichnete Schutzschranke könne

								sich die Beklagte nicht berufen.


								II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

								stand. Die von der Klägerin aus ihrem Markenrecht geltend gemachten Ansprüche sind nicht begründet.


								1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

								daß eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich nur dann

								angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Verwendung erfüllen.

								Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

								hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von

								Waren als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt

								wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999,

								I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 - BMW/Deenik). Die Annahme einer

								Markenbenutzung i.S. einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG

								setzt demnach voraus, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im

								Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren

								eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001

								- I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus; Urt.


								-7-


								v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982

								- FRÜHSTÜCKS-DRINK I; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812,

								813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II).


								Das Berufungsgericht hat die markenmäßige Verwendung der angegriffenen Bezeichnung daraus entnommen, daß die Anbringung der Bezeichnung

								auf der Verpackung sowie ihre Verwendungsweise im Benutzerhandbuch und

								auf der CD im Eindruck des Verkehrs einen Hinweis auf die Herkunft der so

								bezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe. Das erschließe sich

								insbesondere daraus, daß sich an den bezeichneten Stellen keine Hinweise

								auf einen Hersteller finden ließen und außerdem die Beklagte die Bezeichnung

								auf der Verpackung in einer das Produkt selbst erfassenden Weise verwende.

								So würden z.B. auf der Verpackungsvorderseite insgesamt vier Eigenschaften

								aufgezählt, die ersichtlich jeweils auf die oberhalb abgedruckte Bezeichnung

								"AntiVirus" bezogen seien und inhaltlich nur das Produkt selbst betreffen

								könnten, so daß auch dadurch die Bezeichnung als Produktbezeichnung erscheine. Dies setze sich auf der Rückseite der Verpackung fort, indem dort die

								sonstigen Eigenschaften und der Lieferumfang der Verpackung angegeben

								werde. In den dort verwendeten Formulierungen "Zur Zeit kennt AntiVirus über

								28.000 verschiedene Viren", "AntiVirus schützt auch vor noch unbekannten

								Viren


								...",


								"AntiVirus bietet Ihnen ...", "Zum Schutz Ihrer Daten liegt AntiVirus eine DateiVerschlüsselung bei ..." stehe, ebenso wie im Benutzerhandbuch, die Bezeichnung gleichsam für das Produkt selbst, d.h. für ein Software-Programm mit den

								beschriebenen Eigenschaften.


								-8-


								Diese im wesentlichen tatrichterliche Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon

								ausgegangen, daß sich die Frage der markenmäßigen Benutzung einer Bezeichnung nach der Auffassung des Verkehrs und zwar eines durchschnittlich

								informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers bestimmt (BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dieser wird,

								wie es in nicht zu beanstandender Weise zugrunde gelegt hat, wegen der konkreten Art der Verwendung der Bezeichnung, die die Annahme eines Produktnamens nahelegt, in ihr einen Herkunftshinweis sehen.


								Dem steht nicht der anerkannte Erfahrungssatz entgegen, daß eine

								nach Art einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur

								Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird

								(BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger, m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96,

								GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture; vgl. auch BGH, Urt.

								v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 = WRP 1999, 931 - BIG

								PACK). Nach den Feststellungen des Landgerichts handelt es sich bei der angegriffenen Bezeichnung "AntiVirus" um eine, wenn auch graphisch leicht verfremdete, glatt beschreibende und in diesem Sinne vielfach benutzte Angabe.

								Auch das Berufungsgericht hat festgestellt, daß in der einschlägigen Branche

								die Bezeichnung "Antivirus" vielfach beschreibend benutzt werde, wenn auch

								eine Verwendung jeweils entweder als Bestandteil einer Gesamtbezeichnung

								oder neben einer Herstellerangabe zu beobachten sei. Gleichwohl ist angesichts der konkreten Aufmachung der Verpackung und des Handbuchs davon


								-9-


								auszugehen, daß rechtlich beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die

								Bezeichnung - mangels einer anderen für den Durchschnittsverbraucher hinreichend erkennbaren Kennzeichnung - so wie sie ihm hervorgehoben entgegentritt, als Herkunftshinweis auffaßt (vgl. BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger,

								m.w.N.).


								Insofern ist die Sachlage im Streitfall mit dem Sachverhalt vergleichbar,

								der - noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes - der Entscheidung

								"Luxor-Luxus" (BGH, Urt. v. 10.5.1955 - I ZR 91/53, GRUR 1955, 484) zugrunde gelegen hat. Dort ging es um die Bezeichnung "LUXUS-SEIFE". Sie war auf

								einer Seifenverpackung blickfangartig auf beiden Seiten diagonal und farblich

								auffällig sowie in einer besonderen verzierten Schreibweise angebracht und ist

								deswegen als markenmäßige Kennzeichnung erachtet worden. Gleichermaßen

								besteht die Auffälligkeit im Streitfall darin, daß die angegriffene Bezeichnung

								nicht nur wie üblicherweise ein Substantiv einen großen Anfangsbuchstaben

								aufweist, sondern auch in der Wortmitte mit einem großen Buchstaben geschrieben ist und sie - vor allem größenmäßig - hervorgehoben mehrfach in der

								Warenausstattung verwendet wird.


								2. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr der angegriffenen Bezeichnung mit der Klagemarke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.


								a) Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist, wie das

								Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt hat, nach der

								ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller


								- 10 -


								Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit,

								der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke in dem Sinne auszugehen, daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der

								Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine

								gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umgekehrt (BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003,

								521 - Abschlußstück, m.w.N.).


								b) Im Streitfall ist Warenidentität gegeben.


								c) Die tatrichterlichen Feststellungen zur hohen Markenähnlichkeit

								(Übereinstimmung in den ersten sieben Lauten/Buchstaben) durch annähernd

								gleiche Aussprache bei identischer Betonung sind aus Rechtsgründen nicht zu

								beanstanden.


								d) Aufgrund der danach gegebenen Übereinstimmungen hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.


								Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß der

								Schutzumfang der Klagemarke deshalb nicht weit reiche, weil sie an eine beschreibende Angabe, nämlich Antivirus, angelehnt sei. Es hat aber die sich

								hieraus ergebende rechtliche Konsequenz für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht gezogen.


								- 11 -


								Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die, wie die Klagemarke,

								an eine beschreibende Angabe angelehnt sind und nur wegen der (geringfügigen) Veränderung gegenüber der Originalangabe selbst als Marke eingetragen

								werden konnten, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, eng zu bemessen, und zwar

								nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen

								- trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintragungsfähigkeit verleiht (vgl. BGH, Beschl. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, GRUR 1989, 264, 265

								- REYNOLDS R 1/EREINTZ; Beschl. v. 14.12.1988 - I ZB 6/87, GRUR 1989,

								349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy; BGH GRUR 1999, 238,

								240 - Tour de culture). Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden

								Angabe selbst gleichkommen würde.


								Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind diese Grundsätze,

								die in der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz entwickelt worden sind

								und für die Rechtslage nach dem Markengesetz gleichermaßen Geltung haben, nicht auf solche Fälle beschränkt, in denen der an sich freizuhaltende Bestandteil in Kombination mit einer schutzfähigen Bezeichnung verwendet wird.

								Das war zwar in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Markenrechtsbeschwerden der Fall, auf diese Besonderheit der damaligen Sachverhalte ist

								aber in den Entscheidungen nicht abgehoben worden, wenn es heißt, "aber

								auch soweit ... der Zeichenbestandteil "R 1" zu würdigen ist". Ein Grund für

								eine derartige Differenzierung wird auch vom Berufungsgericht nicht angeführt.

								Ein solcher ist auch nicht ersichtlich (vgl. BGH GRUR 1999, 238, 240 - Tour de

								culture).


								- 12 -


								Bei Zeichen, die sich wie "AntiVir" als Abwandlungen freihaltungsbedürftiger Angaben darstellen, kann demnach bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe selbst abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilung

								der Verwechslungsgefahr muß vielmehr gegenüber der angegriffenen Bezeichnung der Eindruck der Klagemarke in der den Schutz dieses Zeichens

								begründenden Gestaltung sein.


								Hiervon ausgehend reicht die gegebene Markenähnlichkeit auch bei

								identischen Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bejahen

								zu können. Insbesondere beruht die Eigenprägung und Unterscheidungskraft

								der Klagemarke, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, nicht

								allein auf der Zusammenschreibung und dem großen Mittelbuchstaben "V".

								Diese Elemente liegen im Rahmen eines üblichen Schriftbildes. Die Klagemarke wird geprägt durch die charakteristische Verkürzung der Sachangabe "Antivirus" auf "AntiVir". Gerade insoweit fehlt es aber an einer Übereinstimmung

								der einander gegenüberstehenden Zeichen.


								III. Danach war auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben

								und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung

								beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.


								Ullmann


								Starck

								Büscher


								Bornkamm

								Schaffert