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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 24/03


								Verkündet am:

								30. März 2006

								Walz

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:

								BGHZ

								:

								BGHR

								:


								ja

								ja

								ja

								Arzneimittelwerbung im Internet


								AMG § 2, § 21; HWG § 3a; UWG § 4 Nr. 11; TDG § 4;

								EuGVÜ Art. 5 Nr. 3

								a) Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch

								einen sog. Disclaimer einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein

								Disclaimer eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst

								gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tatsächlich beachtet

								werden.

								b) Den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterliegen nach § 4

								Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG Diensteanbieter, die in einem anderen Staat der EU

								geschäftsansässig sind, wenn sie im Inland für ein nicht zugelassenes Arzneimittel werben. Auch die Frage des Vertriebsverbots für nicht zugelassene

								Arzneimittel in Deutschland richtet sich nach inländischem Recht.

								c) Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und

								des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur

								Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG

								Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34) hat einen neuen europarechtlich einheitlichen

								Arzneimittelbegriff für Funktionsarzneimittel eingeführt, der aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des § 2 AMG im Inland gilt.

								BGH, Urt. v. 30. März 2006 - I ZR 24/03 - Kammergericht

								LG Berlin


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

								und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. November 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, unterhält

								einen Internet-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen gehören die im Klageantrag näher bezeichneten Produkte. Für diese warb die Beklagte auf ihren Internet-Seiten u.a. folgendermaßen:


								-3-


								-4-


								2


								Die Startseite des Internet-Auftritts der Beklagten enthielt jedenfalls bis

								Dezember 2001 den nachstehenden Hinweis:


								3


								Gleichwohl lieferte die Beklagte auf eine Bestellung aus November 2001

								noch im Dezember 2001 die Produkte "L.


								TM Kapseln" und "Johan-


								niskraut Kapseln" nach Deutschland.

								4


								Der klagende Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die streitgegenständlichen Produkte seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im

								Inland weder bewerben noch vertreiben dürfe.


								-5-


								5


								Der Kläger hat beantragt,

								die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

								verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:

								a) K.


								mit Knoblauch Kapseln,


								b) L.


								TM Kapseln,


								c) Ly.


								TM Kapseln,


								d) V.


								TM Kapseln,


								e) Johanniskraut Kapseln.

								6


								Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in

								Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte seien Nahrungsergänzungsmittel und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie

								hat geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den

								Niederlanden zulässig; sie dürfe deshalb für die Waren im Internet werben und

								diese vertreiben. Dies gelte jedenfalls, wenn sie klarstelle, nicht nach Deutschland zu liefern.


								7


								Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (KG ZLR 2003, 604).


								8


								Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der

								Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.


								-6-


								Entscheidungsgründe:


								9


								I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG

								a.F. i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG für begründet erachtet. Hierzu hat es

								ausgeführt:


								10


								Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3

								EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift

								fielen auch Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs. Ort des schädigenden

								Ereignisses seien der Handlungs- und der Erfolgsort. Die Internet-Domain sei

								bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar. Zu dem auf der Startseite angeführten Begriff der deutschsprachigen Europäer zählten neben Österreichern

								und Schweizern auch Deutsche. Zwar könne durch einen sog. Disclaimer das

								auf der ganzen Welt abrufbare Internet-Angebot auf bestimmte Gebiete beschränkt werden. Die Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach

								Deutschland zu dem Disclaimer in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen reiche die

								schlüssige Behauptung der die internationale Zuständigkeit begründenden Umstände aus.


								11


								Der Unterlassungsanspruch sei begründet, weil es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben werden dürften.

								Maßgeblich für die Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an

								objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung. Die Verkehrsanschauung knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung

								über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die von den

								Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhänge. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts könne von der


								-7-


								Auffassung der Wissenschaft, den dem Mittel beigefügten Hinweisen und Werbeprospekten sowie der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach

								den einschlägigen EG-Vorschriften seien Mittel, die unter den europäischen

								Arzneimittelbegriff fielen, keine Lebensmittel.

								12


								Nach den Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden sei, hätten die in Rede stehenden Produkte eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs

								der Europäischen Gemeinschaften sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzusehen, wenn es dazu bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der Körperfunktion im eigentlichen Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe

								wirkten sich nicht nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenständlichen Produkte hätten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es

								finde eine gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen

								Körpers statt, der kein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck

								gegenüberstehe. Durch die Mittel würden keine Mangelzustände aufgrund verbrauchter Nährstoffe ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion

								verbessert, die sexuelle Leistungsfähigkeit gesteigert, die Prostata verkleinert

								oder zur Aufhellung der Psyche beigetragen.


								13


								Das Mittel "K.


								mit Knoblauch Kapseln" enthalte das Co-


								Enzym Q-10, das den Stoffwechsel beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zubereitung diene der Vorbeugung altersbedingter Gefäßerkrankungen.

								14


								Die Mittel "L.


								TM Kapseln" und "V.


								TM Kapseln" würden


								als natürliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steigerung der sexuellen Leistungsfähigkeit beworben, die durch eine klinisch erprobte Formel zur Erhöhung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmonoxyd" die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel würden in


								-8-


								den Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung

								werde das Verkehrsverständnis einer pharmakologischen Wirkung verstärkt.

								15


								Das Mittel "Ly.


								TM Kapseln" helfe, eine vergrößerte Prostata zu


								verkleinern und einem häufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere

								ebenfalls die Körperfunktionen.

								16


								Die Wirkung der Johanniskraut-Kapseln sei auf die Förderung einer positiven Einstellung und einer stabilen Gemütslage gerichtet. Johanniskraut werde

								in arzneilicher Zubereitung bei psycho-vegetativen Störungen wie Angst und

								nervöser Unruhe sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die

								Zweckbestimmung eines Arzneimittels und manipuliere die Körperfunktionen.


								17


								Bei der Einnahme der Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschließen; es bestehe die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation durch Einnahme der Mittel unter Vernachlässigung eines gebotenen Arztbesuchs.


								18


								Das Vertriebs- und Werbeverbot nach § 21 AMG, § 3a HWG gelte auch

								dann, wenn die Mittel in einem anderen EU-Mitgliedstaat zulässigerweise auf

								dem Markt sein sollten. Handele es sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei

								verkäufliche Nahrungsergänzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung

								oder Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechendes Prüfverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln

								anzusehen. Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 EG

								durch das Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit

								und des Lebens von Menschen nach Art. 30 EG gerechtfertigt.


								19


								II. Die Revision ist nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch


								-9-


								die Beklagte seien im Inland unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.)

								als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachprüfung

								stand.

								20


								1. Anders als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545

								Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003

								- IX ZR 203/02, WM 2003, 1542; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR

								2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das

								EuGVÜ ist vorliegend anwendbar, weil die Klage am 7. September 2001 und

								damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. März 2002 in Kraft getreten ist

								(Art. 76 Abs. 1 EuGVVO), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und

								Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005,

								519 = WRP 2005, 735 - Vitamin-Zell-Komplex).


								21


								Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem

								Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor

								dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen

								aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988

								- I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 = WRP 1988, 446 - AGIAV; BGHZ 153,

								82, 91). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist

								neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 7.3.1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995,

								I-415 = GRUR Int. 1998, 298 Tz. 20 - Shevill). Bei Wettbewerbsverletzungen im


								- 10 -


								Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02,

								GRUR 2005, 431, 432 = WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME; zu § 32 ZPO,

								§ 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770,

								771; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn. 64; weitergehend zu § 32 ZPO,

								§ 24 UWG a.F.: OLG München CR 2002, 449, 450). Die Zuständigkeit hängt

								allerdings nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen

								Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine Verletzung behauptet wird

								und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2005, 431,

								432 - HOTEL MARITIME).

								22


								Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland.

								Der Internet-Auftritt der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war international ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutschsprachige Europäer gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angegeben. Soweit die Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf "deutschsprachige Europäer" mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen" und

								der österreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu

								Recht davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt

								nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer,

								mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht

								zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl.

								OLG Frankfurt CR 1999, 450, 451; KG GRUR Int. 2002, 448, 449 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell, UWG, Einl. I Rdn. 369; Hoeren, WRP 1997, 993, 998;

								Mankowski, GRUR Int. 1999, 909, 919; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 214;

								enger: Harte/Henning/Retzer aaO § 14 Rdn. 64). Ein wirksamer Disclaimer

								setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner

								Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen


								- 11 -


								seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Disclaimer

								ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte

								neben Preisen in Euro auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben

								hat. Hätte die Beklagte von ihrem an deutschsprachige Europäer gerichteten

								Angebot tatsächlich inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesentlich näher gelegen, statt der deutschen Währung die österreichische oder die

								schweizerische Währung anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch

								selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie

								den Lieferersuchen nach Deutschland jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen.

								Entgegen der Ansicht der Revision stellt es auch keine unzulässige Ein-


								23


								schränkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG dar, dass ein Disclaimer

								bei der Frage, an wen sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß richtet, nur

								Beachtung finden kann, wenn er widerspruchsfrei und ernst gemeint aufgemacht ist und wenn sich der Werbende zu dem Disclaimer nicht in Widerspruch

								setzt.

								24


								2. Der Unterlassungsanspruch ist nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8

								Abs.1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG begründet.


								25


								a) Die Anwendung deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklagten ist nicht nach dem sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem

								Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus,

								dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP

								1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; BGHZ 113, 11, 14

								- Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946

								= WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung). Nach deutschem Wettbewerbs-


								- 12 -


								recht ist der Internet-Auftritt der Beklagten zu beurteilen, wenn sich dieser bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 5.8; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 273; Harte/Henning/Glöckner aaO

								Einl. C Rdn. 84 ff.; Bornkamm in: Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue

								Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im Streitfall auszugehen; insoweit gelten die

								vorstehenden Ausführungen zur Begründung der internationalen Zuständigkeit

								entsprechend (Abschn. II 1). Der Internet-Auftritt der Beklagten hat sich auch

								tatsächlich und nicht nur nach den Behauptungen des Klägers im Inland ausgewirkt. Durch den von der Beklagten auf ihrer Startseite im Internet angebrachten Disclaimer wurde der Inlandsbezug nicht ausgeschlossen, weil der

								Disclaimer ersichtlich nicht ernst gemeint war und die Beklagte sich an die dort

								angekündigte Lieferbeschränkung tatsächlich auch nicht gehalten hat. Bei der

								von der Beklagten vorgenommenen Lieferung von zwei Produkten nach

								Deutschland handelte es sich nicht um ein einmaliges Versehen. Davon ist das

								Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten ausgegangen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen Rechtsfehler

								des Berufungsgerichts nicht auf. Dem Disclaimer fehlte deshalb eine dahingehende Indizwirkung, dass die Beklagte grundsätzlich keine Lieferungen nach

								Deutschland vornahm.

								26


								b) Das beantragte Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Produkte ist nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz TDG) ausgeschlossen. Das Teledienstegesetz in

								der bis zum 20. Dezember 2001 gültigen Fassung sah keine Ausnahmen von

								nationalen Beschränkungen für Diensteanbieter mit Niederlassung in einem

								anderen EG-Staat vor.


								- 13 -


								27


								Nach der Novellierung des Teledienstegesetzes mit Wirkung ab

								21. Dezember 2001 sind die beanstandete Werbung und der Vertrieb der in

								Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG n.F.

								nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch die Art. 3 Abs. 2 der

								Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni

								2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt

								("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 v.

								17.7.2000, S. 1) umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines

								Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr


								[Elektronisches


								Geschäftsverkehr-Gesetz


								- EGG],


								BT-


								Drucks. 14/6098, S. 18), wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Beschränkungen, die im Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprinzip). Zu den Telediensten im Sinne des Teledienstegesetzes rechnen gemäß

								§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 5 TDG auch Angebote von Waren in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungsmöglichkeit, wie sie die Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen

								Werbung und Vertrieb der Produkte der Beklagten deutschem Recht.

								28


								aa) Für die Beurteilung des Vertriebsverbots sind die Bestimmungen des

								Teledienstegesetzes nicht einschlägig. Die E-Commerce-Richtlinie, zu deren

								Umsetzung die Novellierung des Teledienstegesetzes durch das Elektronische

								Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) diente (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6098, S. 11), regelt nicht die Lieferung von Produkten. Diese sind nach Art. 2 lit. h ii Spiegelstrich 2 der E-Commerce-Richtlinie und nach

								ihrem Erwägungsgrund Nr. 21 vom koordinierten Bereich ausgenommen (vgl.

								auch KG GRUR-RR 2001, 244, 249; Ahrens, CR 2000, 835, 841; Ernst, WRP

								2001, 893, 898). Entsprechendes gilt für die die Richtlinie umsetzende Novellie-


								- 14 -


								rung des Teledienstegesetzes, dem auch nichts für eine weitergehende Regelung zu entnehmen ist (Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, 2004, § 4 TDG

								Rdn. 11; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4

								TDG Rdn. 35).

								29


								bb) Dem von dem Kläger beantragten Werbeverbot steht nicht die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG entgegen. Dazu bedarf es keines näheren

								Eingehens auf die Rechtsnatur und die Reichweite des Herkunftslandprinzips

								nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG (vgl. zum Meinungsstand: Ahrens, FS Tilmann,

								S. 739, 745 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 112 ff.; Spindler in

								Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 TDG Rdn. 23 ff.; Brunner in Manssen aaO § 4

								TDG Rdn. 37 ff.). Denn § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG findet nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.

								mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG keine Anwendung. Danach unterliegen das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in

								einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 4 Abs. 2

								Satz 1 TDG den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses

								dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das

								Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausdrücklich erörtert. Das nötigt jedoch

								nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der

								Sache, weil der Senat die erforderliche Prüfung selbst vornehmen kann.


								30


								Gegenstand der Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbeverbot für im Inland nicht zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten rechnen (vgl. hierzu nachstehend II 2 c), dem

								Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften

								und schwerwiegenden Gefahren dient und dies im Hinblick auf das Ziel des


								- 15 -


								Schutzes der öffentlichen Gesundheit verhältnismäßig ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1

								Nr. 3 TDG, Art. 3 Abs. 4 lit. a E-Commerce-Richtlinie). Davon ist allerdings nicht

								schon deshalb auszugehen, weil der deutsche Gesetzgeber in § 3a HWG ein

								Werbeverbot für Arzneimittel vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulassung fehlt (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 Rdn. 55 TDG). Allein

								aus dem Vorhandensein eines nationalen Werbeverbots für entsprechende Arzneimittel folgte nicht, dass auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1

								Nr. 3 TDG erfüllt sind. Das Werbeverbot des § 3a HWG für Arzneimittel, denen

								die notwendige Zulassung fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie

								92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) um. Danach untersagen die

								Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen

								keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Eine gleichlautende Bestimmung enthält Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie

								2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November

								2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl.

								EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67). Das in diesen Richtlinien vorgesehene

								und in § 3a HWG umgesetzte Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel

								dient der Abwendung ernsthafter und schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Gesundheit und ist, wie sich aus der in den Richtlinien selbst angeordneten Rechtsfolge ergibt, verhältnismäßig. Für dieses Ergebnis spricht auch der

								Erwägungsgrund Nr. 11 der E-Commerce-Richtlinie, wonach die Richtlinie das

								Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit unberührt lässt. Zum Rechtsstand,

								der uneingeschränkt für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, zählt nach

								diesem Erwägungsgrund auch die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom

								31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau

								würde aber abgesenkt, wenn § 3a HWG, der die EG-Richtlinien umsetzt, aufgrund der E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung fände. Entsprechendes

								gilt, wenn in jedem Einzelfall eine Prüfung erforderlich wäre, ob konkrete, nicht


								- 16 -


								anders als durch ein Verbot abwendbare Gefahren von einer Werbung für ein

								nicht zugelassenes Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallprüfung sehen

								die einschlägigen Vorschriften der Richtlinien 92/28/EWG und 2001/83/EG gerade nicht vor. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass nunmehr von einem einheitlichen Arzneimittelbegriff in der Europäischen Union auszugehen ist (dazu

								Abschnitt II 2 c bb). Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbeverbot ist in den Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen.

								31


								c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erzeugnissen um (Funktions-)Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1

								Nr. 5 AMG handelt, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland

								nicht vertrieben (§ 21 Abs. 1 AMG) und nicht beworben werden dürfen (§ 3a

								HWG). Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.


								32


								aa) Der Senat ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen,

								dass für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an

								objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

								verständigen Verbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig

								an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel

								und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung des Verbrauchers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung

								des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtli-


								- 17 -


								chen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001

								(BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024

								- Sportlernahrung II; vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - Rs. C-211, C-299 und

								C-316/03 bis C-318/03, WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertriebs GmbH).

								33


								bb) Durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie

								2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel

								(ABl. EG Nr. L 136 v. 31.3.2004, S. 34) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert

								worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen

								Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen.

								Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische

								Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die

								zuvor maßgebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG

								auf objektive Merkmale des Produkts ab (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP

								2005, 1195, 1196; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444; weitergehend

								Gröning, WRP 2005, 709, 712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in

								Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG aufgrund des wissenschaftlichen und

								technischen Fortschritts verfolgte der europäische Gesetzgeber nach Erwägungsgrund Nr. 7 der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu

								klären und zu spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung

								vermeiden zu helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in

								Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 ist nunmehr an-


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								ders als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (vgl. EuGH

								WRP 2005, 863 Tz. 56 - HLH Warenvertriebs GmbH) von einem einheitlichen

								europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung

								in diesem Bereich auszugehen (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195,

								1202; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 am 30. Oktober

								2005 ist die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff

								regelt, richtlinienkonform i.S. des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen. Dabei ist für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und

								Lebensmittel auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arzneimittel sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht Lebensmittel i.S. von § 2 Abs. 2

								LFGB. Nach § 2 Abs. 2 LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002

								des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl.

								EG L 31 v. 1.2.2002, S. 1) sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die

								dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet

								werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.

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								cc) Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie

								2001/83/EG vom 6. November 2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in

								der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist

								bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Präparaten davon

								auszugehen, dass es sich um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsgericht hat die pharmakologische Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren

								hiergegen gerichteten Rügen dringt die Revision nicht durch.


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								Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass mit der Verwendung der in Rede stehenden Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren


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								verbunden sein müssen, um eine pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der

								Begriff des Arzneimittels ist nicht auf Präparate beschränkt, die gesundheitsgefährdend sein können. Vielmehr ist das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach

								der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften lediglich ein eigenständiger Faktor, der bei der Einstufung als Arzneimittel zu berücksichtigen ist (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 54 - HLH Warenvertriebs GmbH).

								Demgegenüber ist die pharmakologische Wirkung - neben der immunologischen oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein Faktor, auf dessen Grundlage die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu beurteilen

								haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG

								in der ursprünglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen

								Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung,

								Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen

								angewandt zu werden (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 und 54 - HLH Warenvertriebs GmbH) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG die

								menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu korrigieren

								oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Denn

								es hat die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation aufgrund der Einnahme der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus diesem Grund

								erweisen sich das Werbe- und das Vertriebsverbot unter Berücksichtigung der

								von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch nicht als unverhältnismäßig (vgl. zu diesem Erfordernis: EuGH, Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-387/99,

								Slg. 2004, I-3751 = ZLR 2004, 464 Tz. 72 - Kommission gegen Bundesrepublik

								Deutschland; BGH GRUR 2004, 793, 797 - Sportlernahrung II), sondern im

								Hinblick auf eine einheitliche Anwendung des Arzneimittelbegriffs in den Mitgliedstaaten als sachgerecht.

								36


								Die Revision hat weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei

								der Einordnung als Arzneimittel lediglich auf die Werbeaussagen der Beklagten


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								im Internet abgestellt und gleichwohl das vom Landgericht ausgesprochene

								Verbot des Vertriebs und der Werbung für die fünf Produkte bestätigt. Das Berufungsgericht hat das Vertriebsverbot jedoch nicht aus bestimmten Werbeangaben der Beklagten hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich

								bei den Produkten der Beklagten um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in

								den Werbeangaben getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach

								eine pharmakologische Wirkung haben.

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								Die von der Beklagten vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S.

								von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, für deren Inverkehrbringen im Inland die erforderliche Zulassung oder Genehmigung fehlt. Sie dürfen gemäß § 21 AMG nicht im

								Inland vertrieben und gemäß § 3a HWG nicht im Inland beworben werden. Da

								die Beklagte hiergegen verstoßen hat, ist sie gemäß § 1 UWG a.F. und § 3, § 4

								Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen

								und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des § 1 UWG

								a.F. sittenwidriges Handeln und ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest).


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								Die Wiederholungsgefahr folgt hinsichtlich der zwei nach Deutschland

								gelieferten Produkte aus dem Wettbewerbsverstoß. Wegen der übrigen drei

								Produkte besteht eine Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten Lieferung der Präparate "L.


								TM Kapseln" und "Johanniskraut Kapseln"


								in das Inland besteht die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden Lieferersuchen auch die übrigen Produkte in das Inland geliefert werden.


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								III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


								Ullmann


								Bornkamm

								Schaffert


								Büscher

								Bergmann


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2002 - 97 O 192/01 KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2002 - 5 U 149/02 -