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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 181/99


								Verkündet am:

								14. Dezember 2000

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								nein

								BGHR:

								ja


								Metro V


								UWG § 6b


								Die von der Rechtsprechung entwickelte Toleranzgrenze für betriebsfremde

								Warenumsätze von 10 % des Gesamtumsatzes erfordert bei einem Großhandelsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbedienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen, die den Einkauf betriebsfremder Waren zur Deckung des Privatbedarfs verhindern oder zumindest in den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (BGH GRUR 1979,

								411, 413 - Metro II; GRUR 1990, 617, 620 - Metro III). Ergibt sich aber auf-


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								grund nachträglich durchgeführter Rechnungskontrollen, daß der Anteil der

								Privateinkäufe nur marginal ist, sind staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt. Wird im Prozeß von dem Großhandelsunternehmen ein nur marginaler Anteil der Privateinkäufe (hier: 1,18 % des Gesamtumsatzes) behauptet,

								ist die Frage der Zuverlässigkeit der von dem Großhandelsunternehmen

								durchgeführten nachträglichen Rechnungskontrolle und der Anteil betriebsfremder Einkäufe durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens festzustellen.


								BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000 - I ZR 181/99 - OLG Stuttgart

								LG Stuttgart


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								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

								Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und

								Dr. Büscher


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Juni 1999 aufgehoben.


								Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Der klagende Verein ist eine Interessengemeinschaft des örtlichen Einzelhandels in E.. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört die Wahrung


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								der gemeinsamen Interessen der Mitglieder sowie "die Erledigung grundsätzlicher, den gesamten Einzelhandel betreffender Fragen".


								Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) gehört zur sogenannten Metro-Gruppe. Die Beklagte zu 2 ist deren Komplementärgesellschaft, der die Beklagten zu 3-6 früher als Geschäftsführer angehörten. Die Beklagte betreibt in

								E. einen den Food- und Non-Food-Bereich umfassenden Selbstbedienungsmarkt mit einem breit gestreuten Warensortiment. Für den Zugang zu ihren

								Verkaufsstellen erteilt sie an Gewerbetreibende und Großverbraucher Einkaufsausweise, die nur zu einem Erwerb von Waren für den geschäftlichen Bedarf des Kunden berechtigen. Eine Ausgangskontrolle, ob betriebsfremde Waren für den Privatbedarf gekauft werden, findet nicht statt. Die Beklagte nimmt

								für sich in Anspruch, einen funktionsechten Großhandel zu betreiben und im

								wesentlichen - bis auf einen unter der Toleranzgrenze von 10 % bleibenden

								Anteil - keine Verkäufe für betriebsfremden Privatbedarf vorzunehmen.


								Die Beklagte informiert ihre Kunden über die Angebote durch die sogenannte "Metro-Post", in der die Preise ohne und mit Umsatzsteuer in gleich

								großem Druck angegeben sind.


								Der


								Kläger


								hat


								vorgetragen,


								ihm


								gehörten


								als


								Mitglieder


								80 Unternehmen an, die das Warensortiment der Beklagten abdeckten. Er

								verfüge über die notwendige finanzielle und personelle Ausstattung.


								Der Kläger hat geltend gemacht, Privatverkäufe an Gewerbetreibende

								müsse die Beklagte durch effiziente Maßnahmen verhindern. Daran fehle es

								auf seiten der Beklagten. Die von ihr praktizierte nachträgliche Rechnungskon-


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								trolle sei unzureichend. Ohne ausreichende Kontrollmaßnahmen könne sich

								die Beklagte nicht auf die von der Rechtsprechung anerkannte Toleranzgrenze

								von 10 % des Gesamtumsatzes an Verkäufen für betriebsfremden Privatbedarf

								berufen.


								Der Kläger hat beantragt,


								die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,


								1. an Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher gegen Vorlage eines von den Beklagten zu 1 und zu 2 oder einem anderen

								"Metro"-Unternehmen ausgestellten Einkaufsausweises, der zu

								einem mehr als einmaligen Einkauf berechtigt, Waren zu verkaufen, die nicht für den Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung, den gewerblichen Eigenverbrauch oder eine

								sonstige gewerbliche Verwertung bestimmt und nicht in der jeweiligen gewerblichen Tätigkeit dieser Personen verwendbar

								sind,


								und/oder


								2. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Wiederverkäufern oder

								gewerblichen Verbrauchern, die Waren erwerben, die nicht für

								den Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung, den

								gewerblichen Eigenverbrauch oder eine sonstige gewerbliche

								Tätigkeit dieser Personen verwendbar sind, in Prospekten für ihr

								Angebot an Waren in der Weise zu werben, daß den für die Wa-


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								ren geforderten Nettopreisen, denen ein kleineres Sternchen

								hinzugefügt ist, das auf der ersten bzw. der letzten Seite der

								Prospekte in einer Größe bis zu 3 mm als "Preis ohne gesetzliche Mehrwertsteuer" erläutert wird, Preise einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer gegenübergestellt werden, deren

								Ziffern in gleich großem Druck wie bei den Nettopreisen wiedergegeben werden.


								Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich darauf berufen, daß die Verkäufe betriebsfremden Privatbedarfs im SB-Großmarkt in E.

								allenfalls bei 3 % des Gesamtumsatzes lägen. Dies sei durch repräsentative

								Untersuchungen in ausgewählten Metro-SB-Großmärkten unter anderem auch

								in E. belegt. Die jährlichen Untersuchungen, bei denen eine nachträgliche

								Rechnungsprüfung erfolgt sei, seien in dieser Form zwischen dem Hauptverband des deutschen Einzelhandels und der Metro-Gruppe vereinbart worden.

								Kontrollen im Ausgangsbereich auf die betriebliche Verwendbarkeit der von

								den Kunden erworbenen Waren seien danach nicht erforderlich.


								Die Beklagten haben sich zudem gegen die Ansicht gewandt, durch die

								beanstandete Gegenüberstellung der Nettopreise und der Preise einschließlich

								Umsatzsteuer gegen die Preisangabenverordnung verstoßen zu haben.


								Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.


								Mit der Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.


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								Entscheidungsgründe:


								I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch zu 1 nach § 6b

								UWG und den Unterlassungsanspruch zu 2 wegen eines Verstoßes gegen die

								Preisangabenverordnung bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:


								Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die

								satzungsgemäßen Ziele, die der Kläger auch tatsächlich verfolge, umfaßten die

								Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu den Mitgliedern des Klägers gehöre

								eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Der Kläger verfüge auch über die

								notwendige finanzielle und personelle Ausstattung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2

								UWG.


								Die Beklagten verstießen gegen § 6b UWG, weil sie gegen Vorlage von

								Bescheinigungen, die nicht nur zum einmaligen Einkauf berechtigten und einzeln ausgegeben würden, Waren auch an Letztverbraucher verkauften. Dem

								entsprechenden Verbot seien die Beklagten nicht dadurch enthoben, daß ihre

								Verkäufe an Letztverbraucher unter der sogenannten Toleranzgrenze von 10 %

								des Umsatzes blieben. Ein SB-Großhandelsunternehmen betätige sich auf der

								Stufe des geschäftlichen Verkehrs mit dem Letztverbraucher, wenn es ein breit

								gestreutes Warensortiment mit auch kleinen, für den privaten Gebrauch geeigneten Gebinden anbiete und keine Verwendungskontrolle beim Warenausgang

								oder sonstige geeignete Maßnahmen treffe, um den Verkauf von Waren zu

								unterbinden, die nicht zur betrieblichen Verwendung des Gewerbetreibenden

								bestimmt seien. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben. Auf die


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								sogenannte Toleranzgrenze von 10 % könnten sich die Beklagten nicht berufen, weil sie nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen alles Zumutbare unternähmen, um die Deckung reinen Privatbedarfs zu unterbinden. Dazu reichten

								die nachträglichen Verwendungsprüfungen nicht aus. Es spreche ein Anscheinsbeweis kraft Lebenserfahrung dafür, daß die Beklagte keinen funktionsgerechten Großhandel betreibe, wenn - wie vorliegend - durch keine Ausgangskontrollen eingeschränkte Einkaufsmöglichkeiten beständen. Die von

								den Beklagten vorgelegten Privatgutachten, die zu Umsatzanteilen an Privatkäufen zwischen weniger als 2 % und 8 % kämen, seien methodisch nicht

								überzeugend.


								Der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Verstoß gegen die Preisangabenverordnung folge aus der gleichen Druckgröße der Netto- und Bruttopreise; die

								unterschiedliche farbliche Gestaltung sei nicht ausreichend, um die Endpreise

								i.S. von § 1 Abs. 6 PAngV hervorzuheben.


								Schranken aus dem Gemeinschaftsrecht stünden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften den Verboten ebenfalls nicht entgegen.


								II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

								Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

								erfüllt sind.


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								Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt

								es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um eine Prozeßvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch

								vom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. BGH, Urt. v.

								9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage

								in Prozeßstandschaft; Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97, GRUR 2000, 1093, 1094

								= WRP 2000, 1275 - Fachverband; Urt. v. 13.7.2000 - I ZR 203/97, GRUR

								2000, 1084, 1085 = WRP 2000, 1253 - Unternehmenskennzeichnung).


								a) Das Berufungsgericht ist aufgrund der Mitgliederlisten zutreffend davon ausgegangen, daß dem klagenden Verein eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder ähnlicher Art auf demselben Markt vertreiben.


								Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe die Angaben in den Mitgliederlisten seiner Beurteilung nicht zugrunde legen dürfen. Zwar haben die Beklagten die Angaben in den Mitgliederlisten

								des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Dies reichte jedoch nicht aus. In dem

								Vorprozeß mit der Gesellschaft der Metro-Gruppe, die seinerzeit den Großmarkt in E. betrieb, hat der klagende Verein mit Schriftsatz vom 15. Dezember

								1994 nachgewiesen, daß eine Vielzahl seiner Mitglieder im direkten Wettbewerb mit dem Metro-SB-Großmarkt in E. standen. Die Richtigkeit dieser Angaben hat der klagende Verein im Revisionsverfahren I ZR 43/94 gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 (2 U 100/93)

								durch sein Vorstandsmitglied eidesstattlich versichert (Schriftsatz v. 27.6.1995

								nebst eidesstattlicher Versicherung v. 19.6.1995, S. 103 ff. Beiakte I ZR 43/94).

								Die Akten sind vom Berufungsgericht beigezogen worden. Dies reichte zum


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								Nachweis der Prozeßvoraussetzungen im Rahmen des Freibeweises aus (vgl.

								BGH, Beschl. v. 16.5.1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627, 628; vgl. auch

								BVerfG, Beschl. v. 4.6.1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247 - Metro). Das

								nicht näher konkretisierte Bestreiten der Richtigkeit der Mitgliederliste des klagenden Vereins im vorliegenden Streitfall durch die Beklagten genügt nicht,

								weil die jetzt vorgelegte Mitgliederliste weitgehend mit der im Vorprozeß vorgelegten Mitgliederliste übereinstimmt. Darauf hat die Revisionserwiderung

								zutreffend hingewiesen, ohne daß die Revision rechtserhebliche Abweichungen aufgezeigt hat.


								b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch angenommen,

								daß der Kläger über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle

								Ausstattung verfügt, um seine satzungsgemäße Aufgabe zu erfüllen, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Es ist davon ausgegangen, daß zu den

								satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers die Bekämpfung des unlauteren

								Wettbewerbs gehört und er dieses Ziel auch tatsächlich verfolgt. Dagegen

								wendet sich die Revision nicht.


								Zu Recht ist das Berufungsgericht entgegen der Annahme der Revision

								auch von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers ausgegangen. Seine Bilanzen für 1997 und 1998 weisen Bankguthaben von

								50.085,24 DM und 41.998,98 DM und ein Eigenkapital von 26.071,29 DM und

								33.204,08 DM aus. Das Bankguthaben des Jahres 1997 ist durch Kopie des

								Kontoauszugs der V.bank E. ausreichend belegt. Entgegen der Ansicht der

								Revision reichte das bloße Bestreiten der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht aus.


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								2. Die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein Verstoß gegen § 6b

								UWG vor, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								a) Nach der Vorschrift des § 6b UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des

								Wettbewerbs an letzte Verbraucher gegen Vorlage von Bescheinigungen Waren verkauft, es sei denn, daß diese nur zum einmaligen Einkauf berechtigen

								und für jeden Einkauf einzeln ausgegeben werden. Die Vorschrift des § 6b

								UWG dient dem Verbraucherschutz (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 - Metro).

								Sie ist erlassen worden, um die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise verbundene, im Einzelfall nur schwer nachweisbare Irreführung der Verbraucher

								über eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich besonders vorteilhafte Preisgestaltung zu verhindern (vgl. BGHZ 57, 216, 218 - KundenEinkaufsdienst). Die Vorschrift stellt einen abstrakten Gefährdungstatbestand

								dar; auf die Feststellung der Gefahr einer Irreführung im konkreten Fall kommt

								es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1979 - I ZR 18/77, GRUR 1979, 411, 412

								= WRP 1979, 298 - Metro II; BGHZ 74, 215, 220 - Kaufscheinwerbung; BGH,

								Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/87, GRUR 1990, 617, 623 = WRP 1990, 488

								- Metro III). Dem Verbot des § 6b UWG unterliegt auch, wer Einkaufsausweise

								an Letztverbraucher ausgibt und diese gegen Vorlage der Ausweise zum Einkauf in seinen Verkaufsstätten zuläßt (vgl. BGH GRUR 1979, 411, 412

								- Metro II, m.w.N.). Zum geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher

								rechnet nicht nur der Handel mit dem privaten Endabnehmer, hierzu zählt auch

								der Absatz betriebsfremder Waren an gewerbliche Abnehmer zur Deckung des

								Privatbedarfs (vgl. BGHZ 70, 18, 28 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 412

								- Metro II). Als betriebsfremd sind solche Waren anzusehen, die im Betrieb des

								gewerblichen Abnehmers nicht verwendbar sind (vgl. BGH GRUR 1990, 617,


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								619 - Metro III). Dabei ist ein objektivierender Maßstab anzulegen, der auch

								der im Handel üblichen Sortimentsdiversifikation Rechnung trägt. Auf die Feststellung, ob der gewerbliche Abnehmer die betrieblich verwendbare Ware tatsächlich im geschäftlichen Bereich oder zur Deckung seines Privatbedarfs verwendet, kommt es nicht an. Eine dahingehende Kontrolle der jeweiligen Verwendung wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerträglich und deshalb nicht hinzunehmen (vgl. BGH GRUR 1990, 617, 619

								- Metro III). Sie wäre mit dem Schutzzweck des § 6b UWG nicht zu vereinbaren, eine Irreführung des Verbrauchers über eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich besonders vorteilhafte Preisgestaltung zu unterbinden.

								Der Gefahr dieser Irreführung unterliegt der gewerbliche Abnehmer in der Regel weit weniger in dem ihm grundsätzlich vertrauten Bereich betrieblich verwendbarer Waren als bei Einkäufen außerhalb dieses Bereichs für den rein

								privaten Bedarf (vgl. BGHZ 70, 18, 28 f. - Metro I; BGH GRUR 1990, 617, 623

								- Metro III; GroßKomm./Piper, § 6b UWG Rdn. 12; ders. in: Köhler/Piper, UWG,

								2. Aufl., § 6b Rdn. 7; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 6b

								UWG Rdn. 7 b).


								Die Verpflichtung, Einkäufe letzter Verbraucher zu unterbinden, stößt

								allerdings auf praktische Schwierigkeiten, wenn Gewerbetreibende Waren für

								den betriebsfremden Eigenbedarf miterwerben. Dem hat die Rechtsprechung

								Rechnung getragen. Nimmt der Erwerb für den Eigenbedarf, der einer ständigen, seit jeher üblichen Geschäftspraxis entspricht und auch nicht gänzlich

								verhindert werden kann, kein ins Gewicht fallendes Ausmaß an, ist der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht wesentlich tangiert. Das rechtfertigt

								es, in solchen (relativ geringfügigen) Warenumsätzen keinen geschäftlichen

								Verkehr mit dem letzten Verbraucher zu erblicken (vgl. Köhler/Piper, UWG,


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								2. Aufl., § 6a Rdn. 20 und § 6b Rdn. 7). Davon ist der Bundesgerichtshof bereits in der zum Ladenschlußgesetz ergangenen Entscheidung "Ratio" ausgegangen und hat einen Umsatzanteil betriebsfremder Wareneinverkäufe von

								10 % des Gesamtumsatzes eines Großhandelsunternehmens als unbedenklich

								angesehen (BGHZ 45, 1, 7 f.). Diese Rechtsprechung hat er in den zu §§ 6a

								und 6b UWG ergangenen Entscheidungen "Metro I - III" fortgesetzt (vgl. BGHZ

								70, 18, 31 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 413 - Metro II; 1990, 617, 620 f.

								- Metro III).


								Diese Toleranzgrenze ist nicht Element eines funktionsgerechten Großhandels, von dem die Rechtsordnung in den Vorschriften der §§ 6a und 6b

								UWG und der Preisangabenverordnung ausgeht, sondern soll umgekehrt verdeutlichen, welche Nebenumsätze eines durch ausreichende Kontrollmaßnahmen gesicherten Selbstbedienungsgroßhandels nach der Art der Beklagten die

								Funktionsechtheit als Großhandelsunternehmen unberührt lassen und dessen

								Privilegierung gegenüber dem Einzelhandel nicht in Frage stellen. Von einem

								hinnehmbaren Toleranzbereich läßt sich nur sprechen, wenn das Großhandelsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbedienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen ergreift und durchführt, die den Einkauf betriebsfremder Waren zur Deckung des Privatbedarfs

								verhindern (BGH GRUR 1990, 617, 620 - Metro III, m.w.N.) oder zumindest in

								den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (vgl. BGH GRUR 1979, 411,

								413 - Metro II).


								Allerdings ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich problematisch, den Toleranzbereich von 10 % betriebsfremder Umsätze gewerblicher Abnehmer dem Großhandelsunternehmen


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								wegen fehlender Kontrollmaßnahmen zu versagen, wenn feststeht, daß auch

								ohne solche Kontrollmaßnahmen der Privatverkauf nur marginal ist. Denn

								Kontrollen im privaten Geschäftsverkehr nach Art. 12 Abs. 1 GG dürfen vom

								Staat ausschließlich insoweit gefordert werden, als sie zur Erreichung von Gemeinwohlbelangen unerläßlich sind (vgl. BVerfG GRUR 1999, 247, 249

								- Metro). Auf die Beklagte bezogen bedeutet dies, daß die Rechtsprechung

								Ausgangs-/Verwendungskontrollen nur insofern fordern darf, als diese für die

								Aufrechterhaltung des funktionsgerechten Großhandels vonnöten sind, weil die

								Funktionsechtheit des Großhandels seinerseits wieder Voraussetzung für den

								Dispens von den wettbewerbsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften ist.

								Bestehen an der Funktionsechtheit des Großhandels angesichts tatsächlich

								nur marginaler Privateinkäufe keine Zweifel, läßt sich ein staatliches Kontrollverlangen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rechtfertigen. Ob eine solche "Marginalgrenze" notwendig mit der in der bisherigen

								Rechtsprechung anerkannten "Toleranzgrenze" harmonieren muß oder unter

								Umständen von den Zivilgerichten auch unterhalb einer Schwelle von 10 % des

								Gesamtumsatzes verortet werden kann, hat das Bundesverfassungsgericht

								offengelassen (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 f. - Metro).


								b) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist hiervon auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, daß bei einem von der Beklagten geltend gemachten Umsatzanteil der Privatverkäufe von 2,5 % bis 3 %

								oder bei 1,81 % - richtig 1,18 % - die vom Bundesverfassungsgericht erörterte

								Marginalgrenze nicht erreicht wäre. Diese Marginalgrenze im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts setze, so hat das Berufungsgericht

								ausgeführt, nicht nur einen bestimmten geringfügigen Umsatzanteil voraus,

								sondern es müsse auch zweifelsfrei feststehen, daß die Marginalgrenze nicht


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								überschritten sei. Dies könne aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten der F. und der G. nicht festgestellt werden.


								aa) Das Berufungsgericht hat die Zuordnung zu Prüffeldern einer Matrix

								mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen in den Privatgutachten der F. zur

								Feststellung betriebsfremden Umsatzes für zu ungenau gehalten, was sich anhand von Beispielen aufzeigen lasse. Es seien zu stark generalisierende

								Gruppen gebildet. Dies gelte auch für den von der Beklagten vorgelegten

								89 Warengruppen umfassenden "Warengruppenplan NON FOOD", der ebenfalls keine zuverlässige Zuordnung ermögliche. Auch die Einzelrechnungsauswertung in Form einer nachträglichen Rechnungskontrolle sei nicht ausreichend zuverlässig. Die der Zuordnung zugrundeliegenden Kriterien seien nicht

								nachvollziehbar. Auch die Beobachtungen im Kassenbereich, bei denen die

								Kunden nicht angesprochen worden seien, böten keine Richtigkeitsgewähr.


								Von den methodischen Bedenken abgesehen, seien die Privatgutachten

								zur Festlegung des Anteils betriebsfremder Waren ungeeignet, weil sie ausschließlich vom "grünen Tisch" ohne Kundenkontakte zustande gekommen

								seien. Es fehle an einer Warnfunktion und Sanktionsandrohung gegenüber den

								Kunden, um Privateinkäufe zu verhindern. Nachträgliche Verwendbarkeitskontrollen ohne direkte Kundenberührung stellten keine ausreichenden Kontrollen

								dar.


								Auch das Privatgutachten der G. gewährleiste keine zuverlässige Abgrenzung zwischen betrieblichem und privatem Bedarf. Es bediene sich einer

								nachträglichen Rechnungskontrolle, bei der Erwägungen der Bearbeiter aus

								dem Berufs- und Branchenprofil eingeflossen seien, die keine eindeutige Zu-


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								ordnung erlaubten. Mit diesen Privatgutachten und den angebotenen Sachverständigengutachten sei nicht zu beweisen, daß im Großmarkt in E. die Toleranzgrenze von 10 % oder eine darunterliegende Marginalgrenze eingehalten

								werde.


								bb) Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat an die

								Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu hohe Anforderungen gestellt. Die

								in den Privatgutachten der F. vorgenommene Zuordnung zu den Prüffeldern

								der Matrix mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen weist zwar die vom

								Berufungsgericht aufgezeigten Ungenauigkeiten auf. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß die Beobachtungen im Kassenbereich, bei denen keine Kunden angesprochen wurden, keine Gewähr für eine

								Richtigkeit der Feststellungen bieten. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts

								greift die Revision auch nicht an.


								Die Beklagten haben jedoch das - nach Erlaß des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 - 2 U 100/93 (dazu Beschluß

								des BGH vom 16.11.1995 - I ZR 43/94 - und Beschluß des BVerfG vom

								4.6.1998 - 1 BvR 2652/95) erstellte - Privatgutachten der G. vom 28. April 1999

								vorgelegt, in dem der Gutachter die an einem Tag im SB-Großmarkt in E. angefallenen 1.650 Rechnungen mit einem Gesamtumsatz von 497.000,-- DM

								anhand einer Einzelrechnungsprüfung auf den Anteil betrieblich nicht verwendbarer Waren untersucht und diesen Anteil mit - richtig - 1,18 % ermittelt

								hat. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses haben die Beklagten durch Einholung

								eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt.


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								Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe dem

								Beweisantritt nachgehen müssen. Denn bei einem Anteil der Privateinkäufe

								von 2,5 % bis 3 %, wie sie die Privatgutachten der F. ausweisen, erst recht bei

								einem Anteil von 1,18 % nach dem G.-Gutachten, wäre die Marginalgrenze, bei

								deren Unterschreitung staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt sind,

								nicht erreicht.


								Der Vortrag der Beklagten unter Vorlage des G.-Gutachtens, daß der

								Anteil betrieblich nicht verwendbarer Privateinkäufe im Großmarkt in E. 1,18 %

								beträgt, ist ausreichend substantiiert. Allein der Umstand, daß der Privatgutachter sich einer nachträglichen Rechnungskontrolle bediente, die nach Meinung des Berufungsgerichts keine eindeutige Zuordnung der Waren zu betrieblich verwendbaren sowie privaten Einkäufen erlaubt, rechtfertigt es nicht,

								die Prüfungsmethode ohne Einschaltung eines gerichtlichen Sachverständigen

								als ungeeignet zu verwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läßt

								sich ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht die

								Feststellung treffen, eine nachträgliche Rechnungskontrolle ohne Kundenbefragung ermögliche keine hinreichend sichere Zuordnung der Waren in betrieblich verwendbare Waren und betriebsfremde Privateinkäufe gewerblicher

								Abnehmer. Der Bundesgerichtshof hat in der Metro-II-Entscheidung (GRUR

								1979, 411, 413) nachträgliche Überprüfungen der Belege als geeignete Maßnahmen der Ausgangskontrolle angeführt und diese auch in der Metro-IIIEntscheidung nicht ausgeschlossen (GRUR 1990, 617, 621). Dem steht die

								Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß anhand der Ware

								nicht erkennbar sei, ob sie gewerblich oder privat verwendet werde. Der Privatgutachter (G.) hat nach eigenen Angaben eine dreistufige Prüfung der

								Rechnungen gewählt, wobei zunächst anhand der Branchenzugehörigkeit ei-


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								nes Kunden jeder Rechnungsposten darauf hin geprüft wurde, ob die jeweilige

								Ware zum Wiederverkauf oder für den Ge- oder Verbrauch geeignet war. Wurde diese Frage verneint, wurde analysiert, ob ein Rechnungsposten als Investitions- oder Produktivgut bzw. zu Bewirtungs- oder Repräsentationszwecken

								verwendbar war. Konnte hierüber keine Gewißheit erlangt werden, wurde die

								Metro auf der Grundlage ihres Kundeninformationssystems um Aufklärung gebeten. Ergaben sich aus der Kundendatenbank keine entlastenden Hinweise,

								wurde die Rechnung als betriebsfremder Privatbedarf erfaßt.


								c) Das Berufungsgericht wird daher im erneut eröffneten Berufungsrechtszug ein Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der Ermittlungen der

								betrieblich nicht verwendbaren Waren durch eine nachträgliche Rechnungskontrolle und zu dem Anteil betriebsfremder Einkäufe einzuholen haben. Sollte

								sich nach Einholung des Sachverständigengutachtens eine ausreichende Zuverlässigkeit einer nachträglichen Rechnungskontrolle zur Ermittlung des Umsatzanteils betrieblich nicht verwendbarer Waren ergeben, ist von marginalen

								Privateinkäufen, die ein staatliches Kontrollverlangen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht rechtfertigen (vgl. BVerfG GRUR

								1999, 247, 249 - Metro), erst bei einer unterhalb der Toleranzgrenze von 10 %

								liegenden Quote auszugehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommen, daß sich

								auf die Toleranzgrenze für Umsatzgeschäfte zur Deckung betriebsfremden Eigenbedarfs nicht mit Erfolg berufen kann, wer, wie die Beklagte, durch ein warenhausartiges Sortimentsangebot eine dahingehende Bedarfsdeckung ermöglicht und nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen eine solche zu verhindern

								sucht. Nachträgliche stichprobenartige Rechnungskontrollen, die für die Kunden, die betrieblich nicht verwendbare Waren erwerben, ohne Folgen bleiben


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								und nur der Ermittlung des entsprechenden Anteils dieser Einkäufe am Gesamtumsatz dienen, stellen keine geeigneten Kontrollmaßnahmen dar, um den

								Erwerb betriebsfremder Waren für den Privatbedarf weitestgehend auszuschließen (vgl. hierzu BGH GRUR 1990, 617, 621 - Metro III). Soll gleichwohl

								auf Ausgangskontrollen oder andere annähernd gleich geeignete Kontrollmaßnahmen verzichtet werden, setzt dies einen unter 10 % liegenden Anteil an Privatverkäufen voraus. Bei welchem prozentualen Anteil die Marginalgrenze

								überschritten ist, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Bei dem von den Beklagten geltend gemachten Anteil von 1,18 % bis 3 % ist dies jedenfalls nicht

								der Fall.


								3. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege ein Verstoß gegen § 1 Abs. 6 PAngV vor.


								a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Angabe des Nettopreises im gleichen Schriftbild

								und in gleicher Schrifthöhe wie der Bruttopreis auch bei der farblich unterschiedlichen Gestaltung der Preisangaben grundsätzlich nicht ausreicht, um

								von einer Hervorhebung des Endpreises i.S. von § 1 Abs. 6 Satz 3 PAngV auszugehen.


								b) Von einer Verpflichtung, bei Preisangaben den Endpreis nach § 1

								Abs. 6 Satz 3, § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV hervorzuheben, ist

								jedoch nicht auszugehen, wenn nach der vom Berufungsgericht durchgeführten

								Beweisaufnahme feststeht, daß die betrieblich nicht verwendbaren Einkäufe

								nur so marginal sind, daß Kontrollmaßnahmen unterbleiben können. Aus der

								Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV ergibt sich, daß die Bestimmun-


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								gen der Preisangabenverordnung anwendbar sind, wenn der geschäftliche

								Verkehr mit dem Letztverbraucher in der Weise erfolgt, daß Gewerbetreibende

								betriebsfremde Waren zur Deckung ihres Privatbedarfs verwenden. Auf eine

								Toleranzgrenze kommt es nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV nicht an, wenn

								nicht durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge getragen ist, daß die gewerblichen Abnehmer nur die in ihrer jeweiligen Tätigkeit verwendbaren Waren kaufen. Die Kontrollmaßnahmen müßten darauf angelegt sein, die Deckung betriebsfremden Eigenbedarfs nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR

								1990, 617, 623 - Metro III). Ist der Anteil betriebsfremder Waren am Gesamtumsatz derart gering, daß an der Funktionsechtheit des Großhandels keine

								Zweifel bestehen und ein staatliches Kontrollverlangen nach Art. 12 Abs. 1 GG

								nicht gerechtfertigt ist, sind die Vorschriften der Preisangabenverordnung allerdings nicht anwendbar.


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								III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


								Erdmann


								Starck


								Pokrant


								Bornkamm


								Büscher