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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 133/12


								Verkündet am:

								24. September 2013

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 321

								Wird bei der Verkündung eines Urteils in dem Termin, in dem die mündliche

								Verhandlung geschlossen worden ist, versehentlich ein von einer Partei geltend

								gemachter Haupt- oder Nebenanspruch übergangen, kann dieser Mangel nicht

								durch eine Protokollberichtigung nach § 164 ZPO, sondern nur im Wege einer

								Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO behoben werden.

								BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 133/12 - OLG Hamm

								LG Dortmund


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

								Verhandlung vom 24. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm


								und


								die


								Richter


								Pokrant,


								Prof. Dr. Büscher,


								Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. März 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Klägerin in der mit Gründen versehenen Urteilsfassung einen Zahlungsanspruch in Höhe von 3.587,60 € nebst Zinsen zuerkannt

								hat.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des

								Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an das

								Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Für das Revisionsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.


								Von Rechts wegen


								-3-


								Tatbestand:


								1


								Die Klägerin ist eine aus Rechtsanwälten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Beklagte ist ebenfalls als Rechtsanwalt tätig. Beide Parteien beraten unter anderem Unternehmen in rechtlichen Fragen ihres Internetauftritts und des Fernabsatzes.


								2


								Der Beklagte bewarb


								unter der Internet-Adresse "


								" seine


								Dienstleistung, Unternehmen vor Abmahnungen zu schützen und deren Internetauftritte "abmahnsicher" zu gestalten. Einzelne der dort enthaltenen Werbeaussagen wurden von der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandet und von

								ihr deswegen mit Schreiben vom 17. September 2010 abgemahnt.


								3


								Darüber hinaus beanstandete die Klägerin drei Werbeschreiben des Beklagten, die dieser an potentielle Mandanten versandt hatte. Auch insoweit

								mahnte sie den Beklagten jeweils ab, und zwar mit Schreiben vom 28. April,

								25. Mai und 23. August 2010.


								4


								Die Klägerin hat den Beklagten wegen der Werbeaussagen unter seiner

								Internet-Adresse "


								" auf Unterlassung und Auskunftserteilung in An-


								spruch genommen. Darüber hinaus hat sie Zahlung von Aufwendungsersatz für

								vier Abmahnschreiben sowie für die Aufforderung zur Abgabe von Abschlusserklärungen nach vorangegangenen einstweiligen Verfügungen gegen den Beklagten begehrt. Der Beklagte ist dem Zahlungsverlangen der Klägerin entgegengetreten. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die

								Klägerin beantragt,


								-4-


								den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von

								3.587,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. November 2010 zu zahlen.


								5


								Das Landgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsansprüche

								ganz überwiegend für begründet erachtet und dem Auskunftsanspruch in vollem Umfang stattgegeben. Das Zahlungsverlangen der Klägerin hat das Landgericht abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Am Schluss der Sitzung vom 29. März 2012 hat das Berufungsgericht in

								Abwesenheit der Parteien folgenden Urteilstenor verkündet:

								Die Berufung des Beklagten gegen das am 18. August 2011 verkündete Urteil

								der III. Kammer für Handelssachen - 16. Zivilkammer - des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

								Auf die Berufung der Klägerin wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert.

								Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie

								aus Anlage K 2b ersichtlich auf die Frage hin "Haben Sie schon Massenabmahner erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert?" wie folgt zu werben: "Ja wir

								… haben bewirkt, dass Anwaltskanzleien (Massenabmahner) den Geschädigten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurückerstatten mussten!".

								Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

								Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


								6


								Auf einen Hinweis der Klägerin vom 1. April 2012, dass ein Ausspruch

								hinsichtlich des Zahlungsantrags unterblieben sei, hat der Vorsitzende des Berufungssenats den Parteien durch Verfügung vom 16. April 2012 mitgeteilt,

								dass aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen bei der Abfassung des Tenors

								der Zahlungsanspruch versehentlich nicht berücksichtigt worden sei, weshalb

								das Gericht beabsichtige, das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom

								29. März 2012 zu berichtigen und in den Tenor den Ausspruch über den Zahlungsantrag mit einem reduzierten Zinssatz einzufügen. Der Beklagte hat einer

								Protokollberichtigung widersprochen. Durch Vermerk vom 14. Mai 2012, den

								der Vorsitzende des Berufungssenats und die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschrieben haben, hat das Berufungsgericht das Protokoll der münd-


								-5-


								lichen Verhandlung - wie angekündigt - abgeändert. Das mit Gründen versehene Urteil ist den Parteien mit einem Tenor zugestellt worden, der die Verurteilung des Beklagten enthält, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von

								3.587,60 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht

								zugelassen.


								7


								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat die

								Revision insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht der Klägerin in dem

								den Parteien zugestellten Urteil gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 € nebst Zinsen zuerkannt

								hat. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der

								Beklagte die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsverlangens.


								Entscheidungsgründe:


								8


								I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gemäß

								§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der

								geltend gemachten Höhe zu, weil die Abmahnungen nicht nur berechtigt, sondern auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen

								seien. Es habe sich in allen Fällen um nicht einfach gelagerte und zweifelsfreie

								Sachverhalte gehandelt. Dies ergebe sich vor allem daraus, dass der Beklagte

								sich gegen alle Vorwürfe mit beachtlichen Argumenten zur Wehr gesetzt und

								auch noch im laufenden Verfahren daran festgehalten habe, dass die von ihm

								aufgestellten Behauptungen nicht unlauter seien. Unter solchen Umständen

								stehe auch einer aus Rechtsanwälten bestehenden Gesellschaft ein Aufwendungsersatzanspruch zu.


								-6-


								9


								II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache

								an das Berufungsgericht.


								10


								Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten, wie sie

								im abgeänderten Protokoll und im mit Gründen versehenen und an die Parteien

								zugestellten Urteil zum Ausdruck kommt, ist verfahrensfehlerhaft erfolgt. Es

								fehlt insoweit an einer wirksamen Verkündung im Sinne der §§ 310, 311 ZPO.

								Das Berufungsverfahren ist in diesem Umfang noch nicht abgeschlossen, weil

								das Berufungsgericht über die Berufung der Klägerin im Hinblick auf den geltend gemachten Zahlungsanspruch bislang nicht entschieden hat.


								11


								1. Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein

								- allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender - Entscheidungsentwurf

								vor (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 1954 - GSZ 3/54, BGHZ 14, 39, 44; Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019, 2020; Beschluss vom

								8. Februar 2012 - XII ZB 165/11, NJW 2012, 1591 Rn. 11). Die Verlautbarung

								eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluss an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der

								Urteilsformel (§ 310 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1

								GVG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen

								elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind die Mindestanforderungen gewahrt, hindern selbst

								Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen

								Urteils grundsätzlich nicht (vgl. BGH, NJW 2004, 2019, 2020; NJW 2012, 1591

								Rn. 13 mwN).


								-7-


								12


								Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem

								Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte

								und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet

								wurden (BGH, NJW 2004, 2019, 2020; NJW 2012, 1519 Rn. 13 mwN). Darüber

								hinaus setzt eine wirksame Verkündung voraus, dass die Verlautbarung eindeutig und mit hinreichender Bestimmtheit erfolgt ist. Etwaige Berichtigungen oder

								Ergänzungen einer einmal verlautbarten Urteilsformel müssen nach dem jeweils

								dafür vorgesehenen Verfahren vorgenommen werden.


								13


								2. Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall keine wirksame

								Verlautbarung in Bezug auf den Zahlungsausspruch angenommen werden, weil

								das Berufungsgericht die Verfahrensvorschriften über die Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO nicht gewahrt hat.


								14


								a) Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten ist

								nicht, wie dies gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173

								Abs. 1 GVG vorgeschrieben ist, öffentlich im Anschluss an die mündliche Verhandlung durch das Verlesen der Urteilsformel verkündet worden.


								15


								b) Die erforderliche Verlautbarung ist auch nicht durch Zustellung der

								vom Berufungsgericht nachträglich abgeänderten Fassung des Urteilstenors

								wirksam erfolgt, weil diese Abänderung ihrerseits verfahrensfehlerhaft war.


								16


								aa) Die vom Berufungsgericht im Wege einer Protokollberichtigung vorgenommene Ergänzung des am Schluss der Sitzung vom 29. März 2012 verlesenen Urteilstenors war unwirksam, weil sie nicht nach dem dafür vorgesehenen Verfahren gemäß § 321 ZPO vorgenommen wurde.


								-8-


								17


								(1) Nach § 164 Abs. 1 ZPO können nur Unrichtigkeiten des Protokolls jederzeit berichtigt werden. Das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 29. März

								2012 war jedoch nicht unrichtig. Wie sich der Verfügung des Vorsitzenden des

								Berufungssenats vom 16. April 2012 entnehmen lässt, ist "aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen versäumt worden, bei der Abfassung des Tenors den

								Zahlungsanspruch zu berücksichtigen". Damit ist die Fassung des Urteilstenors

								gemäß dem ursprünglichen Sitzungsprotokoll vom 29. März 2012 - also ohne

								Ausspruch über den geltend gemachten Zahlungsantrag - richtig. Eine dem tatsächlich verkündeten Inhalt widersprechende Berichtigung des Urteilstenors

								kommt nach § 164 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht. Zweck des Protokolls ist es,

								die in § 160 ZPO genannten Förmlichkeiten im Hinblick auf Inhalt und Gang der

								mündlichen Verhandlung - darunter auch die Verkündung eines Urteils (§ 160

								Abs. 3 Nr. 7 ZPO) - zu beurkunden. Insofern genießt das Protokoll gemäß

								§ 165 ZPO öffentlichen Glauben. Auch bei Beachtung der Ordnungsvorschriften

								über die Protokollberichtigung (§ 164 Abs. 3 ZPO) hätte danach keine wirksame

								Ergänzung des am Schluss der Sitzung vom 29. März 2012 verkündeten Urteilstenors im Wege einer Protokollberichtigung vorgenommen werden können.


								18


								(2) Die erforderliche Ergänzung des Urteils hätte vielmehr im Wege einer

								Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO erfolgen müssen. Auf den fristgerechten

								Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 1. April 2012 hätte das Berufungsgericht

								Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen, über den übergangenen

								Zahlungsantrag verhandeln und diesen bescheiden müssen (§ 321 Abs. 3

								Satz 1 ZPO). Mit der Ladung zum Verhandlungstermin hätte dem Beklagten der

								den Antrag enthaltende Schriftsatz der Klägerin vom 1. April 2012 zugestellt

								werden müssen (§ 321 Abs. 3 Satz 2 ZPO).


								-9-


								19


								bb) Der Mangel der Verkündung einer Entscheidung über den Zahlungsantrag ist nicht durch Zustellung des verfahrensfehlerhaft abgeänderten Urteilstenors in der mit Gründen versehenen Fassung des Urteils geheilt worden.


								20


								In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass

								es mit dem Wesen der Verkündung nicht unvereinbar ist, wenn ein Urteil statt

								durch Verkündung in öffentlicher Sitzung durch Zustellung verkündet wird, weil

								darin lediglich ein auf die Wahl der Verlautbarung beschränkter Verfahrensfehler liegt (vgl. BGH, NJW 2004, 2019, 2020). Im vorliegenden Fall hat sich das

								Berufungsgericht jedoch für eine bestimmte Form der Verkündung entschieden

								und die Urteilsformel in öffentlicher Sitzung verlesen. In dieser Verfahrenssituation konnte es die Verlautbarung eines versehentlich übergangenen Ausspruchs nicht durch Zustellung des mit Gründen versehenen Urteils nachholen.

								Mit dem Wesen der Verkündung ist es unvereinbar, die einmal verlautbarte Urteilsformel durch Zustellung einer unwirksam berichtigten Fassung des Urteilstenors zu ergänzen, weil auf diese Weise zwei einander widersprechende Urteilsformeln in Umlauf gesetzt werden. Eine Urteilsergänzung kann allein im

								Verfahren gemäß § 321 ZPO erfolgen.


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								cc) Der Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 295 ZPO geheilt worden.

								Der Beklagte hat einer bloßen Protokollberichtigung ausdrücklich widersprochen und damit nicht auf die Einhaltung der Vorschrift des § 321 ZPO verzichtet.


								22


								3. Die Verurteilung beruht auf der Verletzung von Verfahrensvorschriften

								(§§ 321, 563 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das

								Berufungsgericht bei Beachtung der Regelungen über die Urteilsergänzung


								- 10 -


								gemäß § 321 ZPO nach wiedereröffneter mündlicher Verhandlung in Bezug auf

								den Zahlungsantrag nicht zum Nachteil des Beklagten erkannt hätte.


								23


								III. Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Verurteilung zur Zahlung

								von Aufwendungsersatz aufzuheben. Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des

								Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, § 562 Abs. 2 ZPO.


								- 11 -


								24


								Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten für das

								Revisionsverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 GKG.


								VRiBGH Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm

								hat Urlaub und kann deshalb nicht

								unterschreiben.


								Pokrant


								Büscher


								Pokrant

								Schaffert


								Koch


								Vorinstanzen:

								LG Dortmund, Entscheidung vom 18.08.2011 - I-16 O 206/10 OLG Hamm, Entscheidung vom 29.03.2012 - I-4 U 167/11 -