alpcentaur
/
Cyberlaywer


								Berichtigt durch Beschluss

								vom 15. Mai 2014

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZR 119/09


								Verkündet am:

								26. Februar 2014

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und

								Dr. Löffler

								beschlossen:

								Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


								Gründe:


								1


								I. Die Beklagte, eine niederländische Versandapotheke, bietet gesetzlich

								versicherten Kunden in Deutschland, die bei ihr Rezepte über verschreibungspflichtige Arzneimittel einlösen, einen sogenannten Garantie-Bonus in Höhe von

								3% des Preises des jeweiligen Medikaments, mindestens aber 2,50 € und

								höchstens 15 € an.


								2


								Der Kläger, der Bayerische Apothekerverband e.V., in dem rund

								2.700 selbständige Apotheker organisiert sind, sieht dieses Bonussystem als

								- wie er zuletzt klargestellt, in erster Linie - wegen Verstoßes gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften, in zweiter Linie wegen unangemessener unsachlicher Beeinflussung der Verbraucher und höchst hilfsweise wegen Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot unlauter

								und unzulässig an.


								3


								Soweit der Rechtsstreit in die Rechtsmittelinstanzen gelangt ist, hat der

								Kläger beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs


								-3-


								Kunden aus Deutschland bei der Vorlage eines Privatrezeptes über ein in

								Deutschland verschreibungspflichtiges Arzneimittel einen Bonus in Höhe von

								2,50 € bis 15 € anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben

								und/oder werben zu lassen.


								4


								Darüber hinaus hat der Kläger ihm vorprozessual entstandene Abmahnkosten in Höhe von 2.759,60 € nebst Zinsen erstattet verlangt.


								5


								Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Die von

								der Beklagten dagegen im Umfang der vorstehend wiedergegebenen Klageanträge eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, hat

								die Beklagte ihren im zweiten Rechtszug erfolglosen Antrag auf Abweisung der

								Klage weiterverfolgt.


								6


								In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte erklärt, dass

								sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Die Klägerin hat

								daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte

								hat der Erledigungserklärung zugestimmt.


								7


								II. Nach der - auch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. BGH,

								Beschluss vom 18. November 2010 - I ZR 86/09, GRUR-RR 2011, 291 Rn. 6

								mwN) - Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache erledigt sei, ist, nachdem

								die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, gemäß § 91a Abs. 1

								Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss zu

								entscheiden. Dabei ist maßgeblich, ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn

								es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, GRUR-RR

								2011, 291 Rn. 8 mwN). Da das Rechtsmittel der Beklagten im Streitfall keinen

								Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechts-


								-4-


								streits der Beklagten aufzuerlegen. Das Berufungsgericht hat zutreffend ein im

								Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint (dazu sogleich unter II 1). Mit Recht hat es ferner angenommen, dass das

								deutsche Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner Entscheidung auch

								für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel

								galt (dazu unter II 2) - und die weiteren Voraussetzungen für den Klageanspruch, soweit die Klägerin ihn auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit

								§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützt hatte,

								ebenfalls erfüllt waren (dazu unter II 3). Die Wiederholungsgefahr als materiellrechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klagegegenständlichen Verletzungsunterlassungsanspruch war auch nicht schon mit dem Inkrafttreten des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nF weggefallen (dazu unter II 4).

								8


								1. Das Berufungsgericht hat mit Recht ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG

								rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint.


								9


								a) Das Berufungsgericht hat ein Interesse des Klägers, das die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten im Blick auf privat krankenversicherte

								Personen einerseits und gesetzlich krankenversicherte Personen andererseits

								rechtfertigte und damit der Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8

								Abs. 4 UWG entgegenstand, darin gesehen, dass der Kläger im Zeitpunkt der

								Klageerhebung damit rechnen musste, dass die Beklagte im Blick auf ihr beanstandetes Verhalten gegenüber den gesetzlich krankenversicherten Personen

								die Zulässigkeit des Rechtswegs rügen würde. Die Rechtslage sei erst durch

								den nach Erhebung der Klagen im vorliegenden Rechtsstreit einerseits und im

								wegen Bonuszahlungen an gesetzlich krankenversicherte Personen geführten

								Rechtsstreit andererseits durch die Senatsentscheidung "Treuebonus" geklärt

								worden, wo ausgesprochen worden sei, dass für einen Streit über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Sonderzahlungen eines Apothekers an krankenversicherte Personen bei Einlösung von Rezepten auch insoweit, als die


								-5-


								Gewährung von Bonuszahlungen an gesetzlich versicherte Personen in Rede

								stehe, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten nach § 13 GVG eröffnet ist (BGH,

								Beschluss vom 30. Januar 2008 - I ZB 8/07, GRUR 2008, 447 Rn. 12 ff., 16 bis

								19 = WRP 2008, 675).

								10


								b) Diese Sichtweise entspricht der Senatsrechtsprechung, wonach ein

								sachlicher Grund für die Erhebung gesonderter Klagen sprechen und daher der

								Annahme eines Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen

								kann, wenn die rechtliche Beurteilung oder die Beweisbarkeit des jeweiligen

								Wettbewerbsverstoßes unterschiedlich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. April

								2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 - 0,00 Grundgebühr; Urteil vom

								22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 21 = WRP 2010, 640 Klassenlotterie). Ein Grund für die Erhebung gesonderter Klagen kann sich insbesondere daraus ergeben, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen

								Hinsicht anders - und insbesondere zeitaufwendiger - gestalten kann als in der

								anderen Hinsicht und daher bei Erhebung einer einheitlichen Klage die - gerade

								bei in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüchen relevante - Gefahr besteht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst

								nicht ausgeurteilt wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Prozesstrennung

								gemäß § 145 ZPO zwar möglich ist, aber im nicht überprüfbaren und auch nicht

								mit Rechtsmitteln anfechtbaren Ermessen des Prozessgerichts liegt. Dies gilt im

								besonderen Maße, wenn die beklagte Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs

								rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG) und diese Frage daher vorab - gegebenenfalls

								durch drei Instanzen - geprüft werden muss (vgl. § 17a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4

								GVG).


								11


								2. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat

								die ihm vom erkennenden Senat in der Sache "Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf! I" (I ZR 72/08) mit Beschluss vom 9. September 2010 (GRUR 2010,

								1130 = WRP 2010, 1485) vorgelegte Rechtsfrage, ob die deutschen Vorschrif-


								-6-


								ten für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher


								abgeben,


								bejaht


								(GmS-OGB,


								Beschluss


								vom


								22. August


								2012


								- GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). In Übereinstimmung damit hat

								der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG zusätzlich klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch

								für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.

								12


								3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Voraussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2

								Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch

								erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 bis 22 = WRP 2010, 1482

								- UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Wie der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen

								die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1

								Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und

								sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für

								den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt

								(BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 18 ff., 20 =

								WRP 2013, 1587 - RezeptBonus).


								13


								4. Die Begehungsgefahr - hier in Form der Wiederholungsgefahr - ist eine materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. BGH,

								Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 16 = WRP

								2010, 746 - Stumme Verkäufer II; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG,

								32. Aufl., § 8 Rn. 1.10, jeweils mwN). Die für den Verletzungsunterlassungsan-


								-7-


								spruch erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer

								hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der

								Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese

								Zweifel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage

								steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. BGH, Urteil vom

								25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679

								- Vertretung der Anwalts-GmbH; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8

								Rn. 1.43, jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall

								erst dadurch erfüllt, dass die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung

								erklärt hat, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in Deutschland unter die deutschen Preisbindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deutsche Gesetz hält. Zuvor hatte die Beklagte stets den Standpunkt vertreten, dass der Anwendung


								-8-


								dieser Vorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland eingeführte Arzneimittel

								das primäre Unionsrecht entgegenstünde.


								Bornkamm


								Schaffert


								Grabinski


								Kirchhoff


								Löffler


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 HKO 63/08 OLG München, Entscheidung vom 02.07.2009 - 29 U 3744/08 -


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZR 119/09

								vom

								15. Mai 2014

								in dem Rechtsstreit


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Mai 2014 durch die Richter

								Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch


								beschlossen:


								Der Beschluss vom 26. Februar 2014 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:

								In Rn. 11 in der 11. Zeile muss es heißen "§ 78 Abs. 1 Satz 4

								AMG" statt "§ 78 Abs. 1 Satz 3 AMG".


								Büscher


								Pokrant


								Kirchhoff


								Schaffert


								Koch


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 10.06.2008 - 9 HKO 63/08 OLG München, Entscheidung vom 02.07.2009 - 29 U 3744/08 -