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								5 StR 504/07


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 3. Dezember 2007

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Steuerhinterziehung u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2007

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16. Juli 2007 nach

								§ 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.

								2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das

								vorbezeichnete Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als

								unbegründet verworfen.

								3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

								Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in

								zwölf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit 13 tateinheitlichen Fällen

								der Urkundenfälschung, und wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in

								37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten

								verurteilt. Seine auf die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt

								und den Gesamtstrafausspruch beschränkte Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat lediglich zum Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe Erfolg.


								2


								1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) wendet, ist sie unbegründet im


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								Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Zwar sind grundsätzlich bei der Feststellung

								der monatlichen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die genaue

								Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die

								Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Sozialversicherungsträger

								festzustellen (vgl. BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4 und 5; BGH

								wistra 2006, 425, 426; 17, 18; NJW 2002, 2480, 2483; jeweils m.w.N.), weil

								sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse bestimmt. Das

								Landgericht war jedoch mangels entsprechender Aufzeichnungen des Angeklagten berechtigt, auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne zu schätzen und daraus die Höhe der jeweils

								vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen (vgl. BGHSt 38,

								186, 193; BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 5; BGH wistra 2007, 220).

								3


								2. Keinen Bestand hat dagegen der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.


								4


								Treffen wie hier Einzelfreiheitsstrafen und Einzelgeldstrafen zusammen, so ist in der Regel eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden (BGH

								NStZ-RR 2002, 264 m.w.N.). Dem Tatrichter ist jedoch gemäß § 53 Abs. 2

								Satz 2 StGB ein Ermessen dahingehend eingeräumt, dass er aus den Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe und daneben aus den Einzelgeldstrafen eine gesonderte Gesamtgeldstrafe bilden kann. Dieses Ermessen hat

								er nach Strafzumessungsgesichtspunkten auszuüben. Die Urteilsgründe lassen indes nicht erkennen, ob sich die Strafkammer des ihr eingeräumten Ermessens bewusst gewesen ist. Allerdings bedarf es einer ausdrücklichen

								Darlegung, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit der Ermessensausübung

								gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst war, nur dann, wenn die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift nahe liegt (vgl. Tröndle/Fischer, StGB

								54. Aufl. § 53 Rdn. 6 m.w.N.). Dies ist bei Serienstraftaten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 1996 – 5 StR 93/96) und bei anderen im Wesentlichen

								gleich gelagerten Taten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 264) regelmäßig nicht der


								-4-


								Fall (vgl. BGHR StGB § 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Etwas anderes gilt

								dann, wenn sich aufgrund besonderer Umstände des Falles eine einheitliche

								Gesamtfreiheitsstrafe als das schwerere Übel erweist, weil erkennbar erst die

								Einbeziehung der Geldstrafen zur Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe führte,

								deren Höhe keine Strafaussetzung mehr zuließ (vgl. BGHR StGB § 53 Abs. 2

								Einbeziehung, nachteilige 6; BGH NStZ-RR 2002, 264; jeweils m.w.N.). So

								verhält es sich hier. Lediglich für zwölf der 49 Taten hat das Landgericht Einzelfreiheitsstrafen verhängt. Nur in zwei Fällen, darunter die Einsatzstrafe

								von einem Jahr Freiheitsstrafe, hat das Landgericht Freiheitsstrafen von

								mehr als vier Monaten festgesetzt. Vor diesem Hintergrund liegt es angesichts der gegen den nicht vorbestraften und geständigen Angeklagten verhängten, zwei Jahre Freiheitsstrafe nur geringfügig übersteigenden Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten auf der Hand, dass erst die

								Einbeziehung der Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe geführt hat, deren Höhe keine Strafaussetzung mehr zuließ. Bei dieser Sachlage wäre die

								durch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebene Möglichkeit, auf eine Gesamtgeldstrafe gesondert zu erkennen, ausdrücklich zu erörtern gewesen.

								5


								Widersprüchlich ist zudem im Hinblick auf die geringe Höhe der festgesetzten Einzelstrafen der von der Strafkammer im Rahmen der Zumessung der Gesamtstrafe herangezogene Gesichtspunkt der „Schwere der Taten“. Zwar liegt in Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter Vermögensdelikte, von denen die gewichtigeren die Verhängung von sechs Monaten Freiheitsstrafe und mehr gebieten, in den Einzelfällen mit geringeren

								Schäden die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen nach § 47 StGB nahe

								(vgl. BGHR StGB § 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Hiervon hat die Strafkammer aber weitgehend abgesehen. Im Übrigen kann der Senat die Plausibilität der Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen in Einzelfällen mit höheren Schäden gerade noch dem Urteilszusammenhang entnehmen.


								-5-


								6


								Die Feststellungen bleiben aufrechterhalten, weil lediglich Wertungsfehler vorliegen. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind zulässig.


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