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								5 StR 317/08


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 5. August 2008

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung


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								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2008

								beschlossen:


								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. November 2007 gemäß § 349

								Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

								Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer

								Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

								Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2

								Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO).


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								1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:


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								Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei einen Beschluss gemäß

								§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Eröffnungsbeschluss „durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung

								in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und

								zwei Schöffen“ stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der

								Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch

								eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 Satz 2 StPO ist

								bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung

								hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Be-


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								schluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die

								Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbrechen, wurde nach einer Unterbrechung von fünf Minuten durch Gerichtsbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht ordnungsgemäß besetzt sei.

								4


								2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist,

								kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das

								erkennende Gericht fehlerhaft besetzt.


								5


								a) Die Rüge ist zulässig, weil – wie die Revision vollständig mitgeteilt

								hat – die große Strafkammer die Hauptverhandlung nach § 222a

								Abs. 2 StPO zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338

								Nr. 1 lit. c StPO; vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbundesanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 222a

								Rdn. 22).


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								b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der

								Besetzung mit zwei – anstatt mit drei – Berufsrichtern (und zwei Schöffen)

								entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin

								gehenden Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte.


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								aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung

								mitwirkenden Richter ist bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen

								(vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Goßner aaO

								§ 76 GVG Rdn. 4). „Bei der Eröffnung“ bedeutet zugleich mit der Eröffnungsentscheidung; eine spätere Beschlussfassung ist nicht möglich, weil mit der

								Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das

								erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begründung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann


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								regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 214;

								Meyer-Goßner aaO m.w.N.). Hiernach ist der („Feststellungs“-)Beschluss des

								Landgerichts vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz.

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								bb) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 GVG

								beschlossen worden, dass die große Strafkammer in der Hauptverhandlung

								nur mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern

								tätig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unterblieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen

								StV 2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.;

								Meyer-Goßner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. § 76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer,

								GVG 5. Aufl. § 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend – nicht tragend – zum RegelAusnahme-Verhältnis BGHSt 44, 328, 331).


								9


								Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine große Strafkammer in der

								Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen

								besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrücklicher Beschlussfassung (§ 76 Abs. 2 GVG).

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