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5 StR 164/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 7. November 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Steuerhinterziehung
-2-
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 7. November 2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt M.
als Verteidiger für den Angeklagten F.
Rechtsanwalt
P.
Rechtsanwalt
Ma.
,
,
als Verteidiger für den Angeklagten H.
,
Rechtsanwalt L.
als Verteidiger für den Angeklagten
Justizangestellte
W.
,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
-3-
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Kaiserslautern vom 13. Oktober 2005
dahin geändert, dass der Angeklagte
W.
der Steuerhinterziehung in zwei Fällen schuldig ist.
2. Im Übrigen werden die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das genannte Urteil
verworfen.
3. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen
der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten durch
diese Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.
– Von Rechts wegen –
Gründe
1
Das Landgericht hat den Angeklagten F.
wegen Steuer-
hinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt und die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten H.
hat das Landgericht wegen Steuerhin-
terziehung eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 130 Euro verhängt.
Den Angeklagten
W.
hat es wegen Beihilfe zur Steuerhinter-
ziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 260 Tagessätzen zu je
500 Euro verurteilt. Vom Vorwurf weiterer Steuerhinterziehungen hat das
Landgericht die Angeklagten freigesprochen.
-4-
2
Die den Angeklagten
W.
betreffende und von der
Bundesanwaltschaft vertretene Revision der Staatsanwaltschaft dringt mit
der sachlichrechtlichen Beanstandung durch, dass dieser Angeklagte statt
wegen Mittäterschaft nur wegen Beihilfe verurteilt worden ist, ohne dass dies
allerdings die Strafaussprüche berührt. Demgegenüber bleiben die ebenfalls
von der Bundesanwaltschaft vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft
bezüglich der Angeklagten F.
und H.
insgesamt ohne Erfolg. Die
insoweit ausschließlich angegriffene Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
3
Die Revisionen der Angeklagten, die mit Verfahrensrügen so-
wie näher ausgeführten Sachrügen die Aufhebung ihrer Verurteilungen
erstreben, sind erfolglos.
I. Feststellungen des Landgerichts
4
Das Landgericht hat – soweit die Angeklagten verurteilt wor-
den sind – folgende Feststellungen getroffen:
5
1. Die Angeklagten F.
und H.
waren bis zu ihrer
Entlassung im November 2002 Vorstandsvorsitzender bzw. Vorstandsmitglied des 1. FC Kaiserslautern e. V. und in dieser Eigenschaft für die Vertragsverhandlungen mit den Lizenzfußballspielern sowie für die Erfüllung der
steuerlichen Pflichten des Vereins verantwortlich. Nach der Vereinssatzung
waren jeweils zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam zur Vertretung des Vereins berechtigt, bedurften dabei aber für den Abschluss von Verträgen mit
einer Laufzeit von über zwei Jahren oder mit einem Gegenstandswert von
über 1 Mio. DM der Zustimmung des Aufsichtsrats. Dessen Vorsitzender war
bis September 2002 der im Übrigen als Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter
tätige Angeklagte
W.
.
-5-
2. Von März bis Anfang Mai 1999 verhandelten die Angeklag-
6
ten F.
und Dr. Wieschemann mit dem luxemburgischen Fußballnatio-
nalspieler
S.
erfolgreich über dessen Verpflichtung beim 1. FC
Kaiserslautern für die Zeit vom 1. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2002. Der Zeuge
S.
und sein Bruder C.
, der ihn bei den Vertragsverhandlungen un-
terstützte, bestanden dabei auf einer neben dem Grundgehalt und Einsatzprämien fälligen Sonderzahlung in Höhe von 400.000 DM, die nicht durch
Steuerabzüge geschmälert werden sollte. Um die Zahlung dieses einmaligen
Betrages an
S.
und die beabsichtigte Nichtanmeldung und -
abführung der hierauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, unterzeichneten der Angeklagte F.
und – in offener Vertretung für H.
Funktion als Vorstandsmitglied – der Angeklagte
W.
16. April 1999 einen Vertrag mit der Briefkastenfirma Te.
London (im Folgenden: Firma Te.
in dessen
am
C.
mit Sitz in
). Darin übertrug die Firma Te.
dem
1. FC Kaiserslautern die „Persönlichkeits- und Werberechte an dem Spieler
S.
“ für die Laufzeit des Arbeitsvertrags gegen ein Entgelt von
400.000 DM. Da die Angeklagten für diese Vermarktungsrechte nicht ernsthaft einen Preis zahlen wollten, verlangten sie keinen Nachweis der angeblichen Verfügungsbefugnis der Firma Te.
, obwohl der steuerliche Berater
des 1. FC Kaiserslautern, der Zeuge He. , die Vereinsspitze bereits im Jahr
1998 über die steuerlichen Folgen von verdeckten Auszahlungen an Spieler
über Domizilfirmen aufgeklärt hatte. Der Betrag von 400.000 DM wurde als
Betriebsausgabe für den Erwerb der Vermarktungsrechte verbucht.
7
Ungeachtet des Vertrags vom 16. April 1999 übertrug
S.
am 6. Mai 1999 gemäß § 3 des in der Bundesliga verwendeten Musterarbeitsvertrags dem 1. FC Kaiserslautern die „Verwertung seiner Persönlichkeitsrechte, soweit sein Arbeitsverhältnis berührt wird“. Damit sollte dem
1. FC Kaiserslautern insbesondere ermöglicht werden, durch Weiterübertragung der Verwertungsrechte seine gegenüber dem DFB bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen, die im Hinblick auf die zentrale Vermarktung des
-6-
Spielgeschehens über Fernsehanstalten oder andere audiovisuelle Medien
bestanden.
-7-
Den im Juli 1999 an S.
ausgezahlten Betrag in Höhe von
400.000 DM ließ der Angeklagte F.
mit Wissen des Angeklagten
8
W.
nicht in die am 10. August 1999 abgegebene Lohnsteuer-
anmeldung für Juli 1999 aufnehmen. Hierdurch wurde eine Lohnsteuerverkürzung in Höhe von 185.925 DM bewirkt.
S.
9
seinerseits sah sich durch den Vertrag vom 16. April
1999 nicht daran gehindert, im Dezember 1999 der Firma T.
R
–L.
Rechte am eigenen Bild und Namen für Werbeaufnahmen zu
überlassen. Bei S.
s Wechsel zum Fußballklub Borussia Mönchenglad-
bach zum 1. Juli 2002 verhandelte die Vereinsspitze dieses Klubs weder mit
S.
noch der Firma Te.
10
über Vermarktungsrechte des Spielers.
3. Im Zuge von Vertragsverhandlungen machte im Dezem-
ber 2000 auch der kroatische Fußballnationalspieler
über dem Angeklagten F.
B.
gegen-
seinen Wechsel vom Verein NK Osijek (Kroa-
tien) zum 1. FC Kaiserslautern von einer Sonderzahlung in Höhe von
1,3 Mio. DM abhängig, die nicht durch einen Steuerabzug verringert werden
sollte. Um diese Zahlung an den Zeugen B.
und die Nichtanmeldung der
hierauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, schloss F.
, nachdem er
den Plan einer Finanzierung über den Erwerb der Vermarktungsrechte gegen
ein Scheinentgelt fallengelassen hatte, für den 1. FC Kaiserslautern mit der
A. –S.
USA zum Schein einen sogenannten „Scouting-Vertrag“
ab. Tatsächlich flossen die auf Anweisung des Angeklagten F.
im Ja-
nuar und Februar 2001 sowie Februar 2002 ausgezahlten Beträge in Höhe
von umgerechnet 353.174,90 DM, 605.185,56 DM und 324.011 Euro über
die A. –S.
größtenteils nach Abzug in den USA zu entrichtender
Steuern (dazu UA S. 70 f., 73) auf ein Züricher Bankkonto B.
S.
s. Die A. –
erbrachte ihrerseits für den 1. FC Kaiserslautern nur wertlose
Dienstleistungen.
-8-
11
Da die verdeckten Lohnzahlungen beim 1. FC Kaiserslautern
nicht auf dem für B.
geführten Lohnkonto und damit auch nicht bei den
Lohnsteueranmeldungen erfasst wurden, bewirkte der Angeklagte F.
die Verkürzung der anfallenden Lohnsteuer in Höhe von 171.282 DM (Januar
2001), 293.538 DM (Februar 2001) und 157.070 Euro (Februar 2002). B.
,
der die erhaltenen Zahlungen in seinen Einkommensteuererklärungen für die
Jahre 2001 und 2002 nicht angegeben hatte, erstattete im April 2003 Selbstanzeige gegenüber dem Finanzamt Kaiserslautern.
12
4. Die Lohnsteueranmeldung des 1. FC Kaiserslautern für Feb-
ruar 2002 war auch deswegen unvollständig, weil die Angeklagten F.
und H.
darin im Einvernehmen mit dem Angeklagten
W.
eine Sonderzahlung an den am 8. November 2001 verpflichteten nigerianischen Fußballnationalspieler
We.
in Höhe von 766.938 Euro ver-
schwiegen und dadurch weitere Lohnsteuer in Höhe von 371.951 Euro verkürzten. In den vorangegangenen Vertragsverhandlungen hatte We.
genüber den Angeklagten F.
und H.
ge-
zunächst auf einem jährli-
chen Nettogehalt von 2 Mio. DM bestanden, das für den 1. FC Kaiserslautern
bei Berücksichtigung der Lohnsteuerlast nicht finanzierbar war. Um die verdeckte Lohnzahlung an We. und die beabsichtigte Nichtanmeldung der darauf anfallenden Lohnsteuer zu verschleiern, gaben F.
und H.
nach außen vor, die Vermarktungsrechte an der Person des Spielers We.
von einer Firma W.
F.
R.
gegen ein Entgelt für die Laufzeit
des Arbeitsvertrags erworben zu haben. Dieses Entgelt wurde nach dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen nunmehr mit drei jährlichen Raten zu je
1,5 Mio. DM beziffert. Tatsächlich wurde die Firma von den Beteiligten erfunden, weil die von
schlagene
We.
We. F.
zunächst als Zahlungsempfängerin vorgezu offensichtlich dem Fußballspieler zu-
zuordnen war.
13
Den – vereinsintern zustimmungspflichtigen – Zusatzvertrag
über die Sonderzahlung verschwiegen die Angeklagten F.
, H.
und
-9-
der in die Vorgehensweise eingeweihte Angeklagte
W.
gegen-
über den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern. Ihnen gegenüber stellten sie die
Verpflichtung des Spielers We. als „Schnäppchen“ dar, da dieser „ablösefrei
habe verpflichtet werden können und dessen Gehalt sich im üblichen Rahmen bewege“ (UA S. 36). Als ein Angestellter bei Prüfung des Zusatzvertrags die fehlende Zustimmung des Aufsichtsrates beanstandete, spiegelte
ihm
W.
mit einem auf den 8. November 2001 rückdatierten
und inhaltlich unrichtigen Aktenvermerk vor, die Zustimmung der anderen
Aufsichtsratsmitglieder eingeholt zu haben. We.
vereinnahmte mit Wissen
der Angeklagten die als erste Teilrate für die Vermarktungsrechte deklarierte
Sonderlohnzahlung über ein Mailänder Bankkonto und versteuerte sie nicht.
Er erstattete jedoch im August 2003 wegen dieses Sachverhalts Selbstanzeige.
14
5. Ebenso wie bei
We.
verfuhr der Angeklagte F.
bei der Verpflichtung und Entlohnung des brasilianischen Mittelfeldspielers
Li.
im Juli 2001. Um dessen Forderung nach einem Zusatzbetrag von
2 Mio. DM netto neben dem Grundgehalt und Punkteprämien erfüllen zu
können, was für den 1. FC Kaiserslautern bei Berücksichtigung der
Lohnsteuerlast nicht möglich gewesen wäre, täuschte F.
auch diesmal
den entgeltlichen Erwerb der Vermarktungsrechte an der Person des Spielers von einem Dritten vor. Tatsächlich war der angebliche Vertragspartner,
der Berater Lo.
, aber nicht Rechteinhaber. Ein Scheinvertrag, der seine
Legitimation nach außen belegen sollte, wurde nachträglich auf Januar 1999
rückdatiert.
15
Im Juli 2001 und Juli 2002 zahlte der 1. FC Kaiserslautern auf
Anweisung des Angeklagten F.
an Lo.
je 500.000 DM aus, die nach
außen als die ersten beiden Raten für die Vermarktungsrechte bezeichnet,
letztendlich aber vom Zeugen Li.
über ein auf seine Mutter lautendes
Auslandskonto vereinnahmt wurden. Wie vom Angeklagten F.
beab-
sichtigt, wurden diese beiden Gehaltssonderzahlungen nicht auf dem für Li.
- 10 -
geführten Lohnkonto und damit auch nicht in den Lohnsteueranmeldungen für Juli 2001 und Juli 2002 erfasst. Dadurch verkürzte der Angeklagte
F.
die Lohnsteuer für Juli 2001 um 242.493 DM und für Juli 2002 um
124.001 Euro. Li.
, der die Zahlungen in seinen Einkommensteuererklä-
rungen für die Jahre 2001 und 2002 nicht angegeben hatte, erstattete im August 2003 wegen dieses Sachverhalts Selbstanzeige.
6. Der 1. FC Kaiserslautern, vertreten durch einen neuen Vor-
16
stand, und das Finanzamt Kaiserslautern verständigten sich in der Folgezeit
im u. a. wegen der vorstehenden Fälle geführten steuerlichen Ermittlungsverfahren auf Lohnsteuernachzahlungen in Höhe von fast 9 Mio. Euro, die fristgerecht geleistet wurden. Die dem zugrunde liegende „tatsächliche Verständigung“ bezog sich auch auf den Vorwurf verschleierter Lohnzahlungen an
den damals bei dem 1. FC Kaiserslautern beschäftigten französischen Nationalspieler
D.
; insoweit wurden die Angeklagten insgesamt freige-
sprochen. Von der DFL wurde der Verein mit einer Vertragsstrafe und einem
Punktabzug belegt.
II. Revisionen der Staatsanwaltschaft
1. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revi-
17
sionen der Staatsanwaltschaft sind entgegen dem umfassenden Wortlaut
ihres Antrages hinsichtlich der Angeklagten F.
und H.
auf die Über-
prüfung der Strafaussprüche beschränkt; lediglich hinsichtlich des Angeklagten
W.
wird auch der Schuldspruch im Blick auf dessen Verur-
teilung nur wegen Beihilfe angefochten. Aus der nur insoweit ausgeführten
Sachrüge ergibt sich in Übereinstimmung mit der Bundesanwaltschaft, dass
der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft ausschließlich diese Beschwerdepunkte erfasst und die in der Revisionsbegründung an keiner Stelle erwähnten Teilfreisprüche nicht angegriffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 5 StR 140/05; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3 und 5; vgl. auch
Nr. 156 Abs. 2 RiStBV).
- 11 -
18
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil, soweit
es den Angeklagten
W.
betrifft, im Schuldspruch dahin abzuän-
dern, dass dieser Angeklagte der Steuerhinterziehung in zwei Fällen schuldig
ist.
19
a) Die auf die Beanstandung des Schuldspruchs vorzuneh-
mende umfassende Überprüfung des Urteils (§ 301 StPO) hat keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
W.
ergeben, wie
noch im Rahmen der Angeklagtenrevision näher darzulegen sein wird. Das
Landgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft zum Vorteil des Angeklagten
W.
dessen Mitwirkung an der Verkürzung von Lohnsteuer für Juli 1999 und
– hinsichtlich des Fußballspielers We.
– für Februar 2002 nur als Beihilfe
und nicht als mittäterschaftlich begangene Steuerhinterziehung gewertet.
20
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen
eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein
Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als
Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner
Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg,
der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der
Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In
Grenzfällen ist dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung ein Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der
Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig
gewürdigt hat, so ist das gefundene Ergebnis auch dann nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich
gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 2005, 380, 381).
21
Hier ist indes das Landgericht bereits im Ansatz von falschen
Maßstäben ausgegangen und hat deshalb die ihm obliegende Bewertung der
- 12 -
für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bedeutsamen Umstände
überhaupt nicht vorgenommen. Es hat sich von vornherein an einer täterschaftlichen Verurteilung gehindert gesehen, weil der Angeklagte
W.
als Vorsitzender des Aufsichtsrats nicht zugleich als faktischer Mitvorstand
des Vereins anzusehen gewesen sei. Damit hat es verkannt, dass – anders
als bei Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO
(vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täter 4) – Mittäter einer Steuerhinterziehung in der hier verwirklichten Begehensvariante (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO)
auch derjenige sein kann, den selbst keine steuerlichen Pflichten treffen, der
aber als Dritter zugunsten des Steuerpflichtigen handelt (st. Rspr.; vgl.
BGHSt 38, 37, 41; BGHR aaO; BGH NStZ 1986, 463). Bei Steuerhinterziehung durch aktives Tun ist deshalb in jedem Einzelfall zu prüfen, wer in welchem Umfang an der Abgabe unrichtiger Steuererklärungen mitgewirkt hat.
Nicht allein ausschlaggebend ist, wer – wie hier der Vorstand für den Verein
(§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO, § 26 Abs. 2
BGB) – für die Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten verantwortlich
ist.
b) Die nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landge-
22
richts belegen mittäterschaftliches Handeln des Angeklagten
W.
.
Der Senat kann daher den Schuldspruch – entsprechend der Anklage –
selbst ändern.
23
aa) Im Fall der Lohnsteuerhinterziehung für den Monat Juli
1999 hatte das Handeln des Angeklagten
hung eine zentrale Bedeutung.
W.
W.
für die Tatbegewar „maßgeblich“ (UA S. 53)
an den Vertragsverhandlungen und an der Einschaltung der Briefkastenfirma
Te.
zum Zwecke der Verschleierung des Geldflusses an
S.
betei-
ligt. Mit der eigenhändigen Unterzeichnung des Scheinvertrags leistete er
zudem – zusammen mit dem Angeklagten F.
– den entscheidenden
Tatbeitrag für die Abgabe einer unrichtigen Lohnsteueranmeldung. Denn der
Scheinvertrag wurde mit der dazugehörigen Eingangsrechnung in die Buch-
- 13 -
haltung des 1. FC Kaiserslautern übernommen und hatte damit zwangsläufig
die Nichterfassung der Sonderzahlung auf dem für S.
geführten Lohn-
konto zur Folge. Weiterer nennenswerter Handlungen bedurfte es seitens der
Angeklagten nicht, um eine falsche Lohnsteueranmeldung zu bewirken.
24
Der Tatbeitrag des Angeklagten
tretung für das Vorstandsmitglied H.
W.
, der in Ver-
den Scheinvertrag abgeschlossen
hat, ist genauso zu bewerten wie derjenige des Angeklagten H.
bei Ver-
pflichtung des Spielers We. , bei dem das Landgericht rechtsfehlerfrei von
einer täterschaftlichen Beteiligung ausgegangen ist. Der Angeklagte
W.
wurde bei den Vertragsverhandlungen nicht in seiner Funktion
als Vorsitzender des Aufsichtsrats tätig, der gegenüber dem Vereinsvorstand
eine Kontrollfunktion innehat. Er wechselte vielmehr die Rolle und nahm bei
diesem Geschäft – wie auch seine Unterschrift auf dem Vertrag belegt – Aufgaben wahr, die an sich dem Vereinsvorstand obliegen. Dies gilt erst recht
vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte F.
den 1. FC Kaiserslautern
nach den Regelungen der Vereinssatzung nach außen allein überhaupt nicht
wirksam vertreten konnte. Dass sich der Angeklagte
W.
an-
sonsten im Regelfall nicht in das operative Geschäft des Vorstandes einmischte, steht einer täterschaftlichen Tatbeteiligung im vorliegenden Fall
nicht entgegen. Auch der Grad seines Interesses am Taterfolg unterscheidet
sich nicht von dem des Angeklagten F.
. Beide Angeklagte wollten
gleichermaßen für den sportlichen Erfolg „ihres“ Vereins die Verpflichtung
des Spielers S.
zu den vereinbarten Bedingungen einschließlich der
damit einhergehenden Lohnsteuerhinterziehung.
25
bb) Auch im Fall der Lohnsteuerhinterziehung für den Monat
Februar 2002 ist die Beteiligung des Angeklagten
W.
als tä-
terschaftliche zu werten. Zwar wirkte er in diesem Fall nicht unmittelbar am
Zustandekommen des Scheinvertrags mit. Er leistete jedoch mit seiner Lüge,
der Aufsichtsrat habe dem Vertrag zugestimmt, einen für das Gelingen der
Lohnsteuerhinterziehung ausschlaggebenden Tatbeitrag. Denn allein wegen
- 14 -
des von ihm gefertigten Aktenvermerks verblieb der Scheinvertrag in der
Buchhaltung des Vereins, was zwangsläufig die Nichterfassung der Sonderzahlung auf dem für den Zeugen We. geführten Lohnkonto zur Folge hatte.
Der Angeklagte
W.
sorgte somit in seiner zentralen Stellung
als Aufsichtsratsvorsitzender für die Ausschaltung dieses Kontrollgremiums,
weil bei einer wahrheitsgemäßen Berichterstattung über die entstehenden
Zahlungsverpflichtungen mit der erforderlichen Zustimmung des Aufsichtsrats nicht zu rechnen war. Sein Interesse am Taterfolg entspricht dem bei
Verpflichtung des Spielers S.
W.
. Auch hier wollte der Angeklagte
die Lohnsteuerhinterziehung als eigene, weil sie unab-
dingbarer Bestandteil des Finanzierungskonzepts für die Verpflichtung des
Spielers We.
war. Von dessen Einsatz erhoffte sich der Angeklagte
W.
aber in gleicher Weise sportlichen Erfolg des Vereins wie
die Angeklagten F.
26
und H.
.
c) Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch
gleichwohl unberührt (vgl. entsprechend BGH wistra 2005, 380). Namentlich
im Blick auf die Höhe der Einzelstrafen gegen die als Täter abgeurteilten Mitangeklagten kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht ohne die
ihm versagte Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB höhere Einzelstrafen und eine höhere Gesamtstrafe gegen den Angeklagten
W.
verhängt hätte, wenn es ihn zutreffend als Mittäter und
nicht als Gehilfen beurteilt hätte. Damit kann das Verfahren gegen den schon
in höherem Lebensalter stehenden Angeklagten rechtskräftig abgeschlossen
werden.
27
3. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind, soweit sie die
Strafzumessung betreffen, unbegründet. Zwar erweisen sich die verhängten
Strafen als sehr mild. Gleichwohl enthält die Strafzumessung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vor- oder Nachteil der Angeklagten.
28
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.
- 15 -
Ihm obliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der
Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen
hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen,
sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des
Revisionsgerichts
ist
in
der
Regel
nur
möglich,
wenn
die
Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen
rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängten
Strafen nach oben oder unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter
Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 345, 349; BGH wistra
2006, 96, 100, insoweit nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt).
29
Die vom Landgericht verhängten Strafen verlassen entgegen
der Ansicht der Bundesanwaltschaft noch nicht den Bereich des Schuldangemessenen; sie sind daher vom Senat hinzunehmen. Insbesondere haben
auch die Hinterziehungsbeträge noch nicht ein solches Ausmaß erreicht,
dass die Strafen mit Blick auf die übrigen Strafzumessungserwägungen als
unvertretbar mild zu beanstanden wären, zumal der Steuerschaden durch
den 1. FC Kaiserslautern ausgeglichen wurde.
30
Die Gewichtung der einzelnen Strafmilderungsfaktoren durch
die Strafkammer ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass das Tatgericht die
Einlassungen der Angeklagten, die die äußeren Tatumstände eingeräumt
haben, als Teilgeständnis und damit strafmildernd gewertet hat, ist nicht
rechtsfehlerhaft. Wenn die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht
habe diesem Gesichtspunkt einen zu hohen Stellwert beigemessen, ist dies
lediglich der im Revisionsverfahren unbeachtliche Versuch, die tatrichterliche
Strafzumessung durch eine eigene zu ersetzen.
31
Es stellt auch keine fehlerhafte Zumessungserwägung dar,
dass das Landgericht sowohl die Wiedergutmachung des Steuerschadens
durch den 1. FC Kaiserslautern als auch daneben die Regressansprüche des
Vereins gegen die Angeklagten strafmildernd berücksichtigt hat. Während die
- 16 -
Wiedergutmachung unmittelbar das vom Straftatbestand der Steuerhinterziehung geschützte Rechtsgut betrifft, gehört die persönliche zivilrechtliche
Haftung der Angeklagten zu den Auswirkungen der Tat auf die Täter selbst.
Schließlich ist das Landgericht auch rechtsfehlerfrei von der „Fremdnützigkeit“ der Lohnsteuerhinterziehungen ausgegangen. Dafür, dass die Angeklagten bei Misslingen der Vertragsverhandlungen um ihre Anstellung hätten
fürchten müssen oder der Verein ohne Verpflichtung dieser vier Spieler unmittelbar in wirtschaftliche Not geraten wäre, geben die Feststellungen nichts
her.
32
Letztendlich begegnet die Berücksichtigung der Länge der
Verfahrensdauer keinen durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer durfte
die mehrjährige Belastung für die Angeklagten durch das schwebende Verfahren ungeachtet der Komplexität der verfahrensgegenständlichen Sachverhalte und der aufwendigen Auslandsermittlungen, welche die Verfahrensdauer von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens bis zum erstinstanzlichen
Urteil von knapp drei Jahren ohne weiteres rechtfertigten, gleichwohl strafmildernd berücksichtigen.
III. Revision des Angeklagten F.
33
Die Revision des Angeklagten F.
bleibt ohne Erfolg.
34
1. Die Verfahrensrügen zeigen keinen Rechtsfehler auf.
35
a) Die Besetzungsrüge versagt – ihre Zulässigkeit unterstellt –
in der Sache. Die ausgeschiedene beisitzende Richterin war am weiteren
Mitwirken verhindert im Sinne des § 192 Abs. 2 GVG mit der Folge, dass der
Ergänzungsrichter einzutreten hatte. Auf ihr Verlangen hin war sie zwingend
aus dem Richterverhältnis zu entlassen, und zwar zu dem von ihr beantragten Zeitpunkt (§ 21 Abs. 2 Nr. 4 DRiG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 LBG Rheinland-Pfalz; vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz 5. Aufl. § 21
- 17 -
Rdn. 2, 24 f.). Auf Verstöße allein gegen die Verfahrensvorschriften der
§§ 222a, 222b StPO kann eine Revision von vornherein nicht gestützt werden (vgl. Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 222b Rdn. 18).
36
b) Soweit der Angeklagte F.
schrift der Vernehmung des Zeugen Lo.
die Verlesung der Niedervom 26. März 2003 sowie eines
Schreibens dieses Zeugen vom 5. Juni 2003 als Verletzung des § 251 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 4 Satz 2 StPO rügt und mit der Aufklärungsrüge die unterbliebene
Vernehmung dieses Zeugen in der Hauptverhandlung beanstandet, sind die
Rügen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), denn der Beschwerdeführer
teilt weder den Inhalt der Niederschrift noch den des Briefs mit. Im Übrigen
haben die Verfahrensbeteiligten der Verlesung zugestimmt.
37
c) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht den Antrag auf
Vernehmung des Auslandszeugen We.
als unerreichbar (§ 244 Abs. 3
Satz 2 StPO) zurückgewiesen, dringt nicht durch.
38
aa)
Dieser
Rüge
liegt
folgendes
Verfahrensgeschehen
zugrunde:
39
Nach vorangegangenen monatelangen vergeblichen Versu-
chen – unter anderem unter Einschaltung der deutschen Botschaft in Katar –,
eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen We.
zu ermitteln, konnte das
Landgericht erstmals den Zugang der – unter Zusicherung sicheren Geleits
erfolgten – Ladung zum Verhandlungstermin am 6. Oktober 2005 nachweisen. In einem mit der Dolmetscherin geführten Telefongespräch teilte der
Zeuge We. mit, er könne an diesem Verhandlungstermin wegen eines Fußballspiels nicht erscheinen, sei aber gleichwohl aussagebereit. Im Zusammenhang mit der dem Zeugen zugegangenen zweiten Ladung, diesmal zum
Termin vom 10. Oktober 2005, gelang es dem Berichterstatter der Strafkammer, telefonisch Kontakt zum Zeugen We.
aufzunehmen und ihn zu
fragen, ob er der Ladung Folge leisten werde. We.
teilte mit, er sei am
- 18 -
Kommen gehindert, weil sein neuer Trainer ihm hierfür die Zustimmung verweigere. Er wolle sich jedoch letztmals um eine Zustimmung bemühen. Bleibe dies ohne Erfolg, werde er weder am 10. Oktober 2005 noch an einem
anderen Termin erscheinen. Er versprach, sich nochmals zu melden, falls die
Genehmigung doch noch erteilt werde. Der Zeuge erschien sodann weder
zum Verhandlungstermin am 10. Oktober 2005 noch nahm er Kontakt zum
Gericht auf.
40
bb) Bei dieser Sachlage war das Landgericht nicht verpflichtet,
durch weiteres Einwirken auf den Zeugen We.
oder gar durch Kontaktauf-
nahme mit seinem Trainer zu versuchen, den Zeugen We. zu einer persönlichen Vernehmung vor der Strafkammer zu bewegen. Das Landgericht hat
den Zeugen rechtsfehlerfrei als unerreichbar (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) angesehen.
41
Ein Beweismittel ist dann unerreichbar im Sinne der vorge-
nannten Vorschrift, wenn alle Bemühungen des Gerichts, die der Bedeutung
und dem Wert des Beweismittels entsprechen, zu dessen Beibringung erfolglos geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, es in absehbarer
Zeit herbeizuschaffen. Ein im Ausland lebender Zeuge, dessen Erscheinen
nicht erzwungen werden kann, ist selbst ohne förmliche Ladung als unerreichbar anzusehen, wenn er sich definitiv weigert, vor dem erkennenden
Gericht auszusagen (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 20).
Hier hat der Zeuge We.
zweimal eine Terminsladung erhalten und ist den-
noch nicht erschienen. Seine Angaben im letzten Telefongespräch durfte die
Kammer als endgültige Weigerung verstehen. Was den Zeugen zum Nichterscheinen bewegte und ob dieser sich letztlich nur wegen des Verbots seines Trainers am Kommen gehindert sah, musste das Gericht nicht aufklären.
Auf der Grundlage der unmittelbar mit dem Zeugen geführten Gespräche und
vor dem Hintergrund der monatelangen vergeblichen Bemühungen, den
Zeugen herbeizuschaffen, durfte das Landgericht damit davon ausgehen,
dass We. nicht in absehbarer Zeit vor der Strafkammer erscheinen werde.
- 19 -
cc) Darüber, ob das Landgericht etwa rechtsfehlerhaft die
42
Möglichkeit einer kommissarischen (§ 223 StPO) oder audiovisuellen Vernehmung nach § 247a StPO in seinem Ablehnungsbeschluss nicht erwogen
hat, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn der Beschwerdeführer hat die
zur Beanstandung eines derartigen Fehlers erforderliche Verfahrensrüge
nicht erhoben (vgl. BGHR StPO § 247a Audiovisuelle Vernehmung 5).
d) Die Zurückweisung des Beweisantrags, mit der die Verteidi-
43
gung des Angeklagten F.
die Vernehmung des Zeugen
Mat.
begehrte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Gericht durfte die im Beweisantrag enthaltene Tatsache, gegenüber Mat.
We.
habe der Spieler
bekundet, er habe in Kaiserslautern „etwas unterschrieben, das ihm
Ärger vom Hals nimmt“, als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos ansehen. Das Landgericht musste aus der „Beweistatsache“ nicht schließen, dass
der Zeuge We.
in seiner Selbstanzeige und bei seiner richterlichen Ver-
nehmung die Unwahrheit gesagt hatte.
44
e) Die Aufklärungsrüge, mit der die Revision die Nichtverneh-
mung des Auslandszeugen C.
S.
beanstandet, ist jedenfalls unbe-
gründet. Die Strafkammer konnte ihre Überzeugungsbildung auf eine Vielzahl von Indizien stützen, die dafür sprechen, dass der angeblich an die Firma Te.
geflossene Geldbetrag letztlich an den Zeugen
S.
ge-
langte und als Lohnzahlung zu qualifizieren ist. Die aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände unter Einbeziehung der Feststellungen zu den übrigen ausgeurteilten Fällen und ähnlich gelagerten Vorgängen
gewonnene Überzeugung der Strafkammer, dass das Entgelt nur zum
Schein für den Erwerb der Vermarktungsrechte gezahlt wurde, beruht auf
einer ausreichend breiten Tatsachengrundlage.
45
stand.
2. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Nachprüfung
- 20 -
46
a) Das Landgericht hat sich ohne Rechtsfehler die Überzeu-
gung gebildet, dass die vom Angeklagten geschlossenen vier Zusatzverträge, soweit sie ein Entgelt als Gegenleistung für die Abtretung der Vermarktungsrechte bzw. für „Scouting“-Dienstleistungen vorsahen, nicht ernstlich
gewollt waren und nur der Verschleierung von Gehaltszahlungen
an die
neuverpflichteten Lizenzfußballspieler dienten.
47
Ein Scheingeschäft im Sinne von § 41 Abs. 2 AO liegt – eben-
so wie bei § 117 BGB – vor, wenn beide Parteien sich einig sind, dass die mit
den Willenserklärungen an sich verbundenen Rechtsfolgen tatsächlich nicht
eintreten sollen und damit das Erklärte in Wirklichkeit nicht gewollt ist. Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des erstrebten Erfolges, hier der Vermeidung der Lohnsteuerlasten, ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet
haben. Die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen
wurde, obliegt dabei grundsätzlich dem Tatrichter. Lässt das Urteil erkennen,
dass der Tatrichter die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden Umstände im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und in
eine Gesamtwürdigung einbezogen hat, so dass die vom Gericht gezogene
Schlussfolgerung nicht nur eine Annahme oder bloße Vermutung ist, ist dies
vom Revisionsgericht hinzunehmen (BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung
3 = wistra 2002, 221, 223 – „Yeboah“).
48
Diesen Maßstäben wird die Beweiswürdigung des angefochte-
nen Urteils gerecht, und zwar namentlich auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu den anderen (nicht lohnsteuerpflichtigen) Einkunftsarten, insbesondere den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) oder gar aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG).
49
Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören ge-
mäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG Gehälter, Löhne und andere Bezüge und
- 21 -
Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder einmalige Bezüge handelt, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht (§ 19 Abs. 1 Satz 2
EStG) und unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie gewährt
werden (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LStDV). Vorteile werden für eine Beschäftigung
gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis des Arbeitnehmers
veranlasst sind. Das ist der Fall, wenn der Vorteil nur mit Rücksicht auf das
Dienstverhältnis eingeräumt wird und wenn die Einnahme als Ertrag der
nichtselbständigen Arbeit anzusehen ist, d. h. wenn sich die Leistung des
Arbeitgebers im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. Nicht erforderlich ist, dass der Einnahme eine konkrete Dienstleistung des Arbeitnehmers
zugeordnet werden kann (vgl. BFH BStBl II 1988, 726, 728 f.; BStBl II 1985,
529, 530; BStBl II 1985, 532 f.; Schmidt/Drenseck, EStG 24. Aufl. § 19 Rdn.
24; jeweils m.w.N).
50
Allerdings qualifiziert die Einmalzahlung an die angestellten Li-
zenzfußballspieler diese nicht bereits als solche als Gehaltszahlung. Nicht
jede Zahlung eines Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer muss Lohn im Sinne des § 19 EStG sein. So sind die vom Sportler für Werbeleistungen vereinnahmten Gelder regelmäßig als gewerbliche Einkünfte einzuordnen (vgl.
BFH BStBl II 1986, 424, 426; BStBl II 1983, 182, 183 f.; Lutz DStZ 1998, 279,
283). Gleiches gilt für den aus der Abtretung der Vermarktungsrechte erzielten Veräußerungserlös (vgl. BGH aaO; Enneking/Denk DStR 1996, 450,
454 f.). Die für eine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 15 EStG erforderliche Entscheidungsfreiheit ist bei einem Mannschaftssportler jedoch nur dann
anzunehmen, wenn diesem ein eigener persönlicher Werbewert zukommt
(vgl. BMF-Schreiben vom 25. August 1995 – IV B 6 – S 2331 – 9/95, DStR
1995, 1508).
51
Bei allen vier Verpflichtungen waren sich der Angeklagte F.
und der jeweilige Lizenzfußballspieler darüber einig, dass der 1. FC Kaisers-
- 22 -
lautern das Entgelt nicht für den Erwerb der Vermarktungsrechte bzw. im Fall
B.
für „Scouting“-Dienstleistungen schuldete, sondern für das Zurverfü-
gungstellen der Arbeitskraft durch den Spieler. Die Beteiligten haben sich
keine Gedanken über den Marktwert der Vermarktungsrechte bzw. „Scouting“-Dienstleistungen gemacht und über den Nutzungspreis verhandelt,
sondern das Entgelt schlicht nach der Differenz bestimmt, die erforderlich
war, um die Lücke zur Gehaltsvorstellung des Spielers zu schließen. Dies
zeigt, dass es sich tatsächlich um Arbeitslohn handelte.
52
Unberührt davon blieb das Interesse des 1. FC Kaiserslautern
an dem Erwerb der Rechte am eigenen Bild und Namen der Spieler, um diese im Rahmen der zentralen Vermarktung der DFL bzw. dem DFB anzubieten. Nach dem festgestellten Verlauf der Vertragsverhandlungen handelten
die Beteiligten dafür keinen separaten Preis aus. Ihre Vermarktungsrechte
hatten die Spieler dem 1. FC Kaiserslautern vielmehr bereits mit ihrem § 3
des Musterarbeitsvertrags enthaltenden Spielervertrag eingeräumt. Da nicht
der Erwerb der Vermarktungsrechte, sondern lediglich dessen zusätzliche
Vergütung zum Schein erfolgt ist, gehen die Angriffe der Revision, die eine
Auseinandersetzung mit dem die Übertragung dieser Rechte enthaltenden
§ 3 des Musterarbeitsvertrags vermisst und die Beweiswürdigung deswegen
als lückenhaft beanstandet, ins Leere.
53
b) Im Einzelnen gilt Folgendes:
54
aa) Hinsichtlich des Spielers
S.
hat das Landgericht
alle entscheidungsrelevanten Umstände herangezogen und gewürdigt. Es
hat seine Beweiswürdigung namentlich auf den Ablauf der Vertragsverhandlungen gestützt und aus den dem Vertragsschluss nachfolgenden Umständen, dass der 1. FC Kaiserslautern weder der Nutzung der Werberechte
durch die Firma T. –L.
R.
des Arbeitsvertrags der Spieler S.
entgegentreten ist, noch bei Ende
von dem ihn aufnehmenden Fußball-
klub Borussia Mönchengladbach Zahlungen für die Vermarktungsrechte ver-
- 23 -
langte, rechtsfehlerfrei auf die mangelnde Ernsthaftigkeit der Zahlungsverpflichtung zum Erwerb der Vermarktungsrechte geschlossen. Solches stellt
eine nachvollziehbare und plausible Wertung des Tatgerichts dar (vgl.
BGHSt 36, 1, 14), an die das Revisionsgericht gebunden ist. Auf der Grundlage der von
S.
bei einer Fahndungsmaßnahme gemachten Aus-
sage, zumindest das von der T. –L.
R.
gezahlte Werbeentgelt
vereinnahmt zu haben, durfte das Landgericht im Rahmen der Gesamtschau
mit den übrigen Fällen davon ausgehen, dass S.
die Sonderzahlung
auch zugeflossen ist, wenngleich nicht als Gegenleistung für die Abtretung
des Vermarktungsrechts, sondern als zusätzlicher Arbeitslohn.
55
bb) Bei dem Spieler B.
besteht die Besonderheit, dass die-
ser die Sonderzahlungen als Handgeld für den Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem 1. FC Kaiserslautern erhielt. Auch das einem Lizenzfußballspieler gewährte Handgeld, das ihn zum Vertragsabschluss bewegen soll, ist
indes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 LStDV als Arbeitslohn zu qualifizieren
(Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer 4. Aufl. „Fußballspieler“ Rdn. 1;
vgl. auch FG Köln EFG 1998, 1586, 1587 f.). Nach dem festgestellten Verlauf
der Vertragsverhandlungen erwarb B.
seinen Zahlungsanspruch in Höhe
von 1,3 Mio. DM unmittelbar gegen den 1. FC Kaiserslautern. Nicht etwa
sollte die Ablösezahlung im Innenverhältnis zwischen dem abgebenden
Verein, dem NK Osijek, der 900.000 DM vereinnahmte, und dem Spieler
geteilt werden (vgl. zu einer derartigen Konstellation FG Köln aaO). Dass im
Arbeitsvertrag B.
s mit seinem kroatischen Verein eine Ablösesumme
von 1,2 Mio. DM mit der Verpflichtung zur hälftigen Teilung bestimmt war,
stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Beweiswürdigung des
Landgerichts nicht in Frage. Denn den Beteiligten blieb es unbenommen,
eine höhere Ablösesumme mit dem aufnehmenden Verein auszuhandeln,
was auch angesichts der festgestellten Angebote anderer Vereine nahe lag,
und von der Ablöseklausel im Arbeitsvertrag Abstand zu nehmen. Für den
kroatischen Verein war die ausgehandelte Ablösesumme bereits deswegen
- 24 -
vorteilhaft, weil sie den nach dem Arbeitsvertrag widrigstenfalls zu
erwartenden Betrag um 300.000 DM überstieg.
56
Aus diesem Grunde ist auch die in diesem Zusammenhang
„hilfsweise“ erhobene Aufklärungsrüge unbegründet. Die Tatsache, dass
zwischen dem NK Osijek, B.
und 1. FC Kaiserslautern eine „Gesamtab-
lösesumme“ von 2,2 Mio. DM vereinbart war und davon dem Spieler 1,3 Mio.
DM sowie dem Verein 900.000 DM zukommen sollten, hat das Landgericht
seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dass die „Scouting“-Dienstleistungen
wertlos waren, wird von der Revision nicht bestritten.
57
cc) Bei Li.
durfte sich das Landgericht aufgrund von des-
sen Aussage, in der er den Inhalt seiner Selbstanzeige bestätigte, und dem
Ablauf der Vertragsverhandlungen von dem Scheincharakter der Entgeltvereinbarung über das Vermarktungsrecht überzeugen.
58
dd) Gleiches gilt für We.
im Hinblick auf dessen Selbstanzei-
ge und seine Angaben in der nachfolgenden richterlichen Vernehmung sowie
auf den Ablauf der Vertragsverhandlungen. Soweit der Angeklagte F.
in
diesem Zusammenhang die mangelnde Auseinandersetzung des Gerichts
mit seiner schriftlichen Einlassung beanstandet, übergeht er die Feststellung
des Landgerichts, wonach We. s Berater während der laufenden Vertragsverhandlungen auf einer Sonderzahlung von insgesamt 4,5 Mio. DM bestand. Im Übrigen war das Landgericht nicht gehalten, sich mit sämtlichen
Einzelheiten der Einlassung des Angeklagten auseinander zu setzen, der
sich umfänglich zur Sache eingelassen hatte.
IV. Revision des Angeklagten H.
59
Die Revision des Angeklagten H.
ist unbegründet.
60
1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.
- 25 -
61
a) Die Besetzungsrüge versagt aus den unter III. 1. a) genann-
ten Gründen. § 70 Abs. 2 GVG ist nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.
62
b) Die Rüge, die Verlesung der Niederschriften über die rich-
terliche Vernehmung des Spielers We.
sowie über dessen beim Finanzamt
persönlich abgegebene Selbstanzeige verletze die Vorschrift des § 251
StPO, ist unbegründet. Die Voraussetzungen einer Verlesung der Schriftstücke gemäß § 251 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO lagen vor. Aus
den bereits zur Revision des Angeklagten F.
dargelegten Gründen
durfte das Landgericht von einer endgültigen Weigerung des Zeugen We.
ausgehen, vor dem Prozessgericht zu erscheinen.
63
c) Entgegen der auf Verletzung des § 261 StPO gestützten
Verfahrensrüge konnte der verlesenen Vernehmung des Zeugen We.
eine
tragfähige Grundlage für die Überzeugung der Strafkammer entnommen
werden, dass der Angeklagte F.
dem Zeugen We.
zum Schein ein
Entgelt für die Nutzung seiner Vermarktungsrechte anbot, um ihm das ansonsten nicht finanzierbare Gehalt zukommen zu lassen.
64
d) Soweit das Landgericht über den Hilfsbeweisantrag zum
wirtschaftlichen Wert der Vermarktungsrechte hier betroffener Spieler nicht
entschieden hat, bleibt das unschädlich, da sich den Urteilsgründen entnehmen lässt, dass das Landgericht diese Beweisbehauptung aus tatsächlichen
Gründen für bedeutungslos hielt (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 5). Das Landgericht war durch die Beweisbehauptung ersichtlich nicht
gehindert, sich aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände, insbesondere auch zum Zustandekommen des Zusatzvertrages, die Überzeugung zu bilden, dass die Beteiligten gar keine Vergütung für die Abtretung von Vermarktungsrechten vereinbaren, sondern mit ihren Zahlungen
zusätzliche Gehaltsforderungen der Spieler erfüllen wollten.
- 26 -
65
2. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Ur-
teils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten H.
ergeben.
Das Landgericht hat sich, wie bereits zur Revision des Angeklagten F.
ausgeführt, rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass es sich bei dem
Vertrag mit der nicht existierenden Firma W.
F.
R.
um ein
Scheingeschäft im Sinne von § 41 Abs. 2 AO handelte.
V. Revision des Angeklagten
66
W.
Schließlich hat auch die Revision des Angeklagten
W.
keinen Erfolg.
67
1. Die Verfahrensrügen decken keinen Rechtsfehler auf.
68
a) Die behauptete Verletzung des § 261 StPO, das Landge-
richt habe die im Urteil verwertete schriftliche Auskunft des Bundesamtes für
Finanzen über die Firma Te.
nicht in die Hauptverhandlung eingeführt,
ist nicht bewiesen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer den
Inhalt dieser Auskunft im Wege des Vorhalts an die als Zeugen vernommenen Steuerfahndungsbeamten des Finanzamts Kaiserslautern (ProtBd. Bl.
24, 26), an das die Auskunft gerichtet war, eingeführt hat (vgl. BGHSt 11,
159, 160). Die Beanstandung, ein derartiger Vorhalt sei nicht vorgenommen
worden, muss bereits deshalb erfolglos bleiben, weil kein Beweis für die
Richtigkeit dieser Behauptung erbracht werden kann. Vorhalte sind als bloße
Vernehmungsbehelfe nicht in das Protokoll aufzunehmen (vgl. BGHSt 21,
285, 286). Dass die Strafkammer andere Vorhalte in die Sitzungsniederschrift aufgenommen hat, beweist nicht, dass nicht protokollierte Vorhalte
nicht stattgefunden haben. Es widerspräche der Ordnung des Revisionsverfahrens, über Vorgänge, die keine wesentlichen Förmlichkeiten darstellen
und deshalb in die Sitzungsniederschrift nicht aufzunehmen sind, Beweis zu
erheben (BGH wistra 2000, 219, 224).
- 27 -
Im Übrigen kommt dem Umstand, ob die Firma Te.
69
tatsäch-
lich mehr als eine Briefkastenfirma war, in der Gesamtwürdigung des Falles
S.
ersichtlich nicht einmal ausschlaggebende Bedeutung zu.
b) Die Aufklärungsrüge, mit der die Nichtvernehmung des
70
Zeugen C.
S.
beanstandet wird, ist schon deshalb unzulässig,
weil der Beschwerdeführer nicht darlegt, woraus sich ergeben soll, dass es
sich bei der „kleinen Unterschrift rechts unten“ auf dem Vertrag vom 16. April
1999 um die Unterschrift des Zeugen C.
S.
handelt.
Abgesehen davon musste sich das Landgericht zu der vom
71
Beschwerdeführer vermissten Beweisaufnahme nicht gedrängt sehen, und
zwar angesichts der als maßgeblich erachteten Umstände, dass sich die Angeklagten F.
und
W.
bei den Vertragsverhandlungen
weder mit dem Wert des Vermarktungsrechts beschäftigten noch einen Preis
aushandelten, sich dementsprechend – obwohl kein Vertreter der angeblichen Rechteinhaberin anwesend war – weder den Vertrag zwischen
S.
und der Firma Te.
vorlegen ließen noch einen Nachweis über
die Existenz dieser Firma verlangten oder eigene Nachforschungen anstellten, vielmehr bereit waren, auf die bloße Behauptung der Rechtsinhaberschaft hin Zahlungen in Höhe von 400.000 DM zu leisten.
72
We.
c) Die Rüge, mit der die anstelle der Vernehmung des Zeugen
vorgenommene Verlesung der Vernehmungsniederschriften aus dem
Ermittlungsverfahren beanstandet wird, ist aus den bereits zu den Revisionen der Mitangeklagten ausgeführten Gründen unbegründet. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei ein „nicht zu beseitigendes Hindernis“ im Sinne des
§ 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO angenommen. Es war auch nicht gehalten, in diesem Zusammenhang zu begründen, warum es der Verlesung der Vernehmungsniederschriften den Vorzug gegenüber einer audiovisuellen (§ 247a
- 28 -
StPO) oder kommissarischen (§ 223 StPO) Vernehmung gegeben hat (vgl.
BGHSt 46, 73, 78).
73
Auch die Rüge, dass eine derartige Vernehmung unterblieben
sei, bleibt erfolglos. Einen entsprechenden Antrag hat der Beschwerdeführer
in der Hauptverhandlung nicht gestellt. Er hat selbst auch keinen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen We.
des Mitangeklagten F.
gestellt und sich dem Beweisantrag
– anders als bei anderen Beweisanträgen, auch
im Zusammenhang mit dem Fall We. – nicht angeschlossen.
74
Als Aufklärungsrüge begegnet die Beanstandung – abgesehen
von einer nicht präzise bezeichneten Beweistatsache – noch weiteren Zulässigkeitsbedenken: Die Revision verhält sich nicht dazu, ob der Zeuge We.
überhaupt zu einer Videovernehmung bereit war. Zu den Aussagen des neuen Vereinsvorstands J.
und von
Mü. , die
dem Beweisantrag des Mitangeklagten F.
We. nach
zu einer unrichtigen Selbst-
bezichtigung verleitet haben sollen, fehlt jeder Vortrag.
75
Abgesehen davon hat das Landgericht hier der ihm obliegen-
den Aufklärungspflicht dadurch genügt, dass es das richterliche Vernehmungsprotokoll sowie die Niederschritt über die Selbstanzeige verlesen hat.
Zwar bestand bei dieser Vernehmung für die Verteidigung nicht die Möglichkeit, Fragen an den Zeugen zu richten; auch war
We. im Rahmen die-
ser Beschuldigtenvernehmung nicht wie ein Zeuge zur Wahrheit verpflichtet
gewesen. Er war jedoch am 15. August 2003 freiwillig zur Abgabe einer
Selbstanzeige nach Deutschland gekommen und hatte sich dabei selbst
schwer belastet. Bei dieser Ausgangslage und unter Berücksichtigung der
gesamten Beweislage bestanden für die Strafkammer keine drängenden Anhaltspunkte dafür, der Zeuge We.
werde bei einer erneuten Vernehmung
seine Aussage ändern und von seinem Geständnis abweichen. Das Landgericht hat danach auch ohne kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung
auf tragfähiger Tatsachengrundlage den Vertrag über den Erwerb der Ver-
- 29 -
marktungsrechte dahin gewürdigt, dass der Zeuge We.
mit Abschluss die-
ser Vereinbarung getäuscht, nicht aber bei seiner Selbstanzeige die Unwahrheit gesagt hat.
76
d) Die Beanstandung unterbliebener – auf Beweisantrag des
Angeklagten F.
, wie ausgeführt, rechtsfehlerfrei zurückgewiesener –
Vernehmung des Zeugen Mat.
ist unbegründet. Dass das Landgericht
anderen Beweisanträgen, die ebenfalls die Glaubwürdigkeit des Zeugen
We.
zum Gegenstand hatten, nachgegangen ist, verpflichtete die Straf-
kammer nicht, hier in gleicher Weise zu verfahren.
77
2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
78
Hinsichtlich der Haupttaten wird auf die Ausführungen zu den
Revisionen der Angeklagten F.
und H.
verwiesen. Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers ist den Urteilsgründen zweifelsfrei zu
entnehmen, dass sich der Angeklagte
W.
an diesen Taten betei-
ligte und maßgeblich zum Taterfolg beitrug.
79
Auch die Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Insbesondere begegnet die Überzeugungsbildung der Strafkammer im Fall
der Verpflichtung des luxemburgischen Nationalspielers
S.
keinen
rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat aus den sicher festgestellten
Beweisanzeichen nahe liegende Schlüsse gezogen. Auch wenn einzelne
Indizien für sich allein nicht ausreichen würden und sich einzelne Umstände
auch anders erklären ließen, so durfte sich die Strafkammer doch aufgrund
einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände die Überzeugung vom
Wissen des Angeklagten
trag mit der Firma Te.
80
W.
bilden, dass es sich bei dem Ver-
um ein Scheingeschäft handelte.
Im Falle der Verpflichtung des Spielers We. durfte das Land-
gericht seine Überzeugung von der Einbindung des Angeklagten
W.
- 30 -
in den Tatplan, Lohnsteuer bezüglich der Sonderzahlung an We.
terziehen, auch auf Rückschlüsse aus
genüber dem Angestellten G.
W.
zu hin-
s späterer Lüge ge-
stützen, der Aufsichtsrat habe dem Zusatz-
vertrag zugestimmt. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Verpflichtung
dieses Spielers bei Berücksichtigung der Lohnsteuerlast nicht finanzierbar
- 31 -
war und deshalb die anderen Aufsichtsratsmitglieder bei Kenntnis der wahren Umstände ihre Zustimmung versagt hätten, was dem Angeklagten bekannt war.
Basdorf
Gerhardt
Schaal
Brause
Jäger