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								5 StR 154/06


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 13. Juli 2006

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								3.


								wegen Untreue u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2006

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten R.


								W.


								wird


								das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 14. November 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen

								aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

								2. Die Revisionen der Angeklagten K.

								L.


								W.


								und


								gegen das genannte Urteil werden


								nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Diese Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

								3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels des Angeklagten R.


								W.


								, an ei-


								ne andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten R.


								W.


								wegen


								Untreue in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlich unterlassener Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und wegen

								Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

								Die Angeklagte K.


								W.


								hat es wegen Beihilfe zur Untreue in Tat-


								einheit mit Beihilfe zur vorsätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung

								des Insolvenzverfahrens zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, den Angeklagten


								L.


								wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen,


								davon in einem Fall in Tateinheit mit Begünstigung und mit Beihilfe zur vor-


								-3-


								sätzlich unterlassenen Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

								zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt;

								die Vollstreckung der beiden letztgenannten Strafen hat das Landgericht zur

								Bewährung ausgesetzt.

								1. Die mit Verfahrens- und Sachrügen begründeten Revisionen


								2


								der Angeklagten K.


								W.


								und


								L.


								sind aus den


								von der Bundesanwaltschaft in ihrer Antragsschrift benannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen dieser Angeklagten im Anschluss an

								den Antrag der Bundesanwaltschaft. Insbesondere lässt die – revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Beweiswürdigung des Landgerichts

								Rechtsfehler nicht erkennen, weil die von der Kammer gezogenen Schlüsse

								angesichts des Gesamtzusammenhangs der Feststellungen jedenfalls möglich sind. Auch die vornehmlich dem Tatrichter obliegende Strafzumessung

								hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Das vom Angeklagten

								L.


								gerügte Absehen von weiterer Strafmilderung nach bereits erfolgter


								Strafrahmenverschiebung erfolgte ersichtlich in Berücksichtigung der hierzu

								einschlägigen


								Rechtsprechung


								des


								Bundesgerichtshofs


								(vgl.


								Trönd-


								le/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Angesichts des komplexen

								Sachverhalts war der seit Eröffnung des Tatvorwurfs verstrichene Zeitraum

								nicht so erheblich, dass eine Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hätte erfolgen müssen.

								3


								2. Die Revision des Angeklagten R.


								W.


								hat mit ei-


								ner Verfahrensrüge Erfolg.

								4


								a) Dies geht auf folgendes Verfahrensgeschehen zurück:


								5


								Der Verurteilung des Angeklagten R.


								W.


								liegt im


								Kern der Vorwurf zugrunde, er habe sich als geschäftsführender Alleingesellschafter der M


								-P. -


								gesell-


								-4-


								schaft


								(nachfolgend: M.


								-P.


								) spätestens im Januar 2001 dazu


								entschlossen, die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft einzustellen, in Aushöhlungsabsicht ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 2 Mio. DM entgegen einem Rangrücktritt zurückzuführen sowie der Gesellschaft rechtswidrig

								weitere liquide Mittel zu entziehen. In Ausführung dieses Plans entzog der

								Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts durch Auszahlung

								erheblicher Bankguthaben der Gesellschaft das Stammkapital und führte ihre

								Zahlungsunfähigkeit herbei, so dass Fremdgläubiger mit Forderungen von

								insgesamt rund 3,2 Mio. DM ausfielen; zudem verkaufte er später auf eigene

								Rechnung Waren der Gesellschaft und vereinnahmte die Erlöse. Der Angeklagte verteidigte sich u. a. damit, dass er zu den Auszahlungen an sich berechtigt gewesen sei, weil er bezüglich seines Gesellschafterdarlehens nie

								einen Rangrücktritt erklärt habe und einen das Darlehen übersteigenden Betrag von 100.000 DM als vorweggenommene Gewinnausschüttung habe

								vereinnahmen dürfen.

								6


								Die Verteidigung des Angeklagten stellte in der Hauptverhand-


								lung mehrere Beweisanträge, in denen jeweils behauptet wurde, dass Ende 2000/Anfang 2001 fällige Zahlungsforderungen (u. a. aus Retourendifferenzen) gegen andere bestanden hätten. Mit zwei Beschlüssen vom 26. September 2005 lehnte die Kammer die Beweisanträge – überwiegend wegen

								tatsächlicher Bedeutungslosigkeit – ab. Im Rahmen der Begründung heißt es

								u. a.:

								7


								„Wie die angebliche Retourendifferenzforderung in der Han-


								dels- oder gar in der Steuerbilanz zu behandeln und zu bewerten ist, interessiert für die Untreuevorwürfe aus Fall 15 der Anklage im Hinblick auf die

								Auszahlung der 1.350.000 DM entgegen dem Rangrücktritt und aus den Fällen 16 und 17 der Anklage sowie für den Insolvenzverschleppungsvorwurf

								nicht… Es bleibt dabei, dass der Angeklagte W.

								100.000 DM aus der M.


								-P.


								auch die weiteren


								ohne Rechtsgrund und nicht etwa als Bi-


								lanzgewinnvorschuss entnommen hat… Selbst wenn die Zeugen Sch


								-5-


								und K


								diese in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigen würden,


								ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte W.


								die Verkaufserlöse im


								Zeitraum Juli bis September 2001 ohne Rechtsgrund privat vereinnahmt hat

								und damit die M.


								-P.


								schädigte. Auch für den Untreuevorwurf im Fall 15


								sind diese Behauptungen ohne Belang. Selbst wenn sich der Angeklagte W.

								nicht bereits im Februar 2001, sondern erst im Juli 2001 dazu entschied, die

								in den Rechnungen vom 14.02.2001 und 21.02.2001 enthaltenen DVDs und

								Videos auf eigene Rechnung zu verkaufen, ändert dies im Rahmen der Gesamtschau aller maßgeblichen Indizien nichts an dem Schluss der Kammer,

								dass sich der Angeklagte W.

								schied, den Betrieb der M.


								deutlich vor dem 22.01.2001 dazu ent-P.


								einzustellen und die M.


								dieren und nach seiner Gesamtstrategie die M.


								-P.


								-P.


								zu liqui-


								beginnend mit den


								ersten Auszahlungen ab dem 22.01.2001 auszuhöhlen… Daneben kommt

								dem glaubhaft gestandenen Abverkauf von 2.770 DVDs und Videos unter

								der Firma der V


								am 14.02.2001 an das Pressezentrum Lübeck entschei-


								dende Bedeutung zu, mithin zwei Tage, bevor sich der Angeklagte W.

								nach seiner nicht glaubhaften Einlassung einen Bilanzgewinnvorschuss von

								100.000 DM errechnet haben will und über seine damalige Lebensgefährtin

								War.


								und seinen ‚Abwickler’


								450.000 DM aus der M.

								8


								-P.


								L.


								ohne Rechtsgrund weitere


								entnommen hat.“


								Am nächsten Tag lehnte der Angeklagte W.


								die an den


								Beschlüssen beteiligten Berufsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit

								ab. Zur Begründung des Ablehnungsantrags stellte er wesentlich darauf ab,

								dass er die Besorgnis der Befangenheit nicht in der seines Erachtens rechtsfehlerhaften Behandlung der Beweisanträge sehe, sondern dass die Argumentation und Wortwahl der Beschlussbegründung aus seiner Sicht eine

								endgültige Festlegung der Richter zu seinen Lasten nahe lege. Zum Beleg

								führte der Ablehnungsantrag Teile der oben zitierten Beschlussbegründung

								an.


								-6-


								9


								Diesen Ablehnungsantrag beschied die Kammer unter Mitwir-


								kung der abgelehnten Richter einstimmig als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1

								Nr. 2 StPO. Die angegebene Begründung sei – auch unter Berücksichtigung

								der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 (2 BvR

								625 und 638/01) – aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung

								eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet, was dem Fehlen einer Begründung im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gleichstehe. Denn vermeintlich

								oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Entscheidungen in der Hauptverhandlung

								könnten für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen, wenn nicht Umstände hinzuträten, die nach den konkreten Umständen

								des Einzelfalls die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermochten.

								Der Befangenheitsantrag enthalte nur eine „Formalbegündung“. Das Ablehnungsgesuch werde allein aus der Begründung von Beschlüssen hergeleitet,

								mit denen Beweisanträge zurückgewiesen worden seien, und aus dem Ablehnungsantrag ergebe sich nicht der behauptete „eklatante“ Verstoß gegen

								strafprozessuale Regeln. Die Begründungen der Beschlüsse, die sich – wie

								strafprozessual geboten – eingehend nach zehn Verhandlungstagen mit der

								Sach- und Rechtslage mit der nötigen Klarheit auseinandersetzten, ließen

								bei einem besonnenen Angeklagten nicht die Besorgnis der Befangenheit

								aufkommen. Gerügte Formulierungen seien in ähnlichen Passagen aus einem früheren Beschluss der Kammer unbeanstandet geblieben.

								10


								b) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.


								Die Rüge ist – wie die Bundesanwaltschaft in ihrem Terminsantrag näher

								ausgeführt hat – zulässig erhoben. Sie ist auch begründet. Bei dem angegriffenen Urteil haben Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen sie gerichtetes

								Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, durfte die Strafkammer vorliegend nicht

								nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verfahren (aa). Das Landgericht hat damit

								auch die Grenzen dieser Norm in einer im Hinblick auf die Anforderungen

								des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbaren Weise überschritten,

								weshalb das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muss (bb).


								-7-


								11


								aa) Das Befangenheitsgesuch war vorliegend nach § 27 StPO


								zu behandeln, damit sich die abgelehnten Richter nicht zum „Richter in eigener Sache“ machten.

								12


								(1) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Kammer. Die


								Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig

								ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) ist grundsätzlich und auch

								aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich (BGHSt 50, 216, 220; BVerfG

								– Kammer – StraFo 2006, 232, 234). Entscheidend für die Abgrenzung zu

								„offensichtlich unbegründeten“ Ablehnungsgesuchen, die von § 26a Abs. 1

								Nr. 2 StPO nicht erfasst werden, sondern nach § 27 StPO zu behandeln sind,

								ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst

								von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis

								der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist (BVerfG – Kammer – StraFo 2006,

								232, 235). Jenseits dieser bloß formalen Prüfung darf sich der abgelehnte

								Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2

								StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen (BVerfG – Kammer – aaO).

								Die Auslegung des Ablehnungsgesuchs muss darauf ausgerichtet sein, es

								seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend

								auszulegen, um nicht im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung einzutreten (BVerfG – Kammer – aaO).

								13


								(2) Danach ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs


								unbedenklich, das lediglich damit begründet worden ist, der Richter sei an

								einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen (BGHSt

								50, 216, 221; vgl. auch Leitsatzentscheidung des Senats vom 29. Juni 2006

								– 5 StR 485/05). Dies gilt namentlich auch für die Ablehnung von Beweisanträgen (BGHSt 50, 216, 221). Gerade die Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2


								-8-


								StPO gebietet es, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich ergibt, warum

								die unter Beweis gestellte Tatsache, wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGHR StPO § 244 Abs. 3

								Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26 m.w.N.). Die damit einhergehende Mitteilung

								einer auch für den Angeklagten nachteiligen Beweiswürdigung des Gerichts

								vor Urteilsverkündung ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten

								hinzunehmen. Beweiswürdigende sachliche Erwägungen – seien sie auch

								geeignet, eine den Schuldvorwurf begründende Subsumtion erkennen zu

								lassen – können für sich nicht zum Gegenstand eines zulässigen Befangenheitsantrags erhoben werden. Darauf beschränkte Gesuche können daher

								nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

								14


								Anders verhält es sich allerdings beim Hinzutreten besonderer


								Umstände, die über die Tatsache einer negativen Vorentscheidung als solcher sowie die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen (vgl. BGHSt 50, 216, 221). Dies kann etwa der Fall sein, wenn

								Äußerungen in Vorentscheidungen nach der Sachlage unnötige und sachlich

								unbegründete Werturteile enthalten oder ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten oder

								seines Verteidigers äußert (vgl. BGHSt 50, 216, 222). Trägt der Antragsteller

								neben der Vorbefassung oder Vorentscheidung und den damit notwendig

								einhergehenden inhaltlichen Aussagen besondere Umstände vor und macht

								sie glaubhaft, die eine inhaltliche Prüfung erfordern und den abgelehnten

								Richter bei einer Beteiligung an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag zum „Richter in eigener Sache“ machen würden, darf der Befangenheitsantrag nicht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters nach § 26a Abs.

								1 Nr. 2 StPO beschieden werden.

								15


								(3) Dies war vorliegend der Fall. Der Angeklagte R.


								W.


								hat seinen – im Ausdruck allerdings vielfach überschießend harsch


								begründeten – Befangenheitsantrag gerade nicht maßgeblich auf die Tatsache der Ablehnung seiner Beweisanträge gestützt, sondern entscheidend die


								-9-


								Besorgnis einer in der Ablehnungsbegründung deutlich zum Ausdruck kommenden endgültigen Vorverurteilung durch die Kammer geltend gemacht. Ein

								solches Ansinnen beruhte nicht auf einer völlig haltlosen Bewertung der Ablehnungsbegründung (vgl. hierzu BGHSt 50, 216, 222), sondern war vielmehr

								durch die getroffene Auswahl von Formulierungen aus den Ablehnungsbeschlüssen nicht gänzlich unschlüssig belegt. Die Kammer musste aufgrund

								dieser konkreten Beanstandungen das Ablehnungsgesuch inhaltlich daraufhin prüfen, ob der Art der getroffenen Formulierungen eine Festlegung zum

								Beweisergebnis im Sinne der Anklage zu entnehmen war, die aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründen

								konnte. Eine derartige inhaltliche Prüfung ist dem von der Ablehnung betroffenen Richter indes gerade verwehrt (vgl. auch BVerfG – Kammer –

								StraFo 2006, 232, 235).

								16


								Dem Gericht müssen zwar in jeder Lage des Verfahrens, na-


								mentlich bei der Ablehnung von Beweisanträgen wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit, offene Worte zu einer vorläufigen Einschätzung der Beweislage und deutliche Hinweise auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis erlaubt sein (vgl. auch BGHR StPO § 24 Abs.

								2 Befangenheit 4). Ein Befangenheitsgesuch, das – wie hier belegt durch

								einzelne Zitate – nicht allein die Tatsache der Voreinschätzung, sondern eine

								darüber hinausgehende unumstößliche Festlegung der Richter im Sinne einer Vorverurteilung beanstandet, kann indes in aller Regel nicht als aus

								zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet angesehen werden, weil es eine inhaltliche und keine rein formale Prüfung der zur Befangenheit angebrachten Gründe erfordert.

								17


								bb) Das Landgericht hat das Befangenheitsgesuch des Ange-


								klagten in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig

								verworfen. Dies begründet nach der Rechtsprechung des Senats den absolu-


								- 10 -


								ten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH

								NStZ 2006, 51 m. Anm. Meyer-Goßner; BVerfG – Kammer – StraFo 2006,

								232, 236; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR 429/05).

								18


								(1) Die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO muss durchgreifen, wenn


								die Voraussetzungen für die Behandlung des Ablehnungsantrags als unzulässig offenkundig nicht gegeben sind (Meyer-Goßner NStZ 2006, 53), also

								die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall klarer Fehlanwendung des

								Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist,

								weshalb das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite

								des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter

								(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkannt hat (BGHSt 50, 216, 219

								f.). Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände

								des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 220). Zudem kann im Einzelfall Anlass zur Prüfung bestehen, ob das Ablehnungsgesuch nicht aus

								einem anderen der in § 26a Abs. 1 StPO genannten Gründe als unzulässig

								zurückzuweisen war (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2006 – 3 StR

								429/05;


								vgl.


								auch


								BVerfG


								– Kammer – StraFo 2006, 232, 236).

								19


								(2) Nach diesen Kriterien liegt hier ein absoluter Revisions-


								grund nach § 338 Nr. 3 StPO vor.

								20


								Kern des Ablehnungsgesuchs war aus hinreichend deutlich


								vorgetragener Sicht des Angeklagten die näher belegte Behauptung einer

								unverrückbaren Festlegung der Kammer auf ein ihm nachteiliges Beweisergebnis in den Gründen und den Formulierungen der Beschlüsse, mit denen

								das Landgericht die begehrten Beweiserhebungen abgelehnt hat, nicht die

								Ablehnung der Beweisanträge als solche. Eine über das Ablehnungsgesuch

								getroffene Entscheidung des Landgerichts, das vornehmlich auf den letzten

								Gesichtspunkt abgestellt hat, hätte bei sachgerechter Behandlung eines solchen Antragsbegehrens nicht ohne inhaltliche Prüfung der Berechtigung der


								- 11 -


								vorgebrachten Ablehnungsgründe erfolgen dürfen. Indem die abgelehnten

								Richter die Entscheidung selbst getroffen und damit eine inhaltliche Bewertung des Ablehnungsgesuchs vorgenommen – oder sie in Nichtausschöpfung des Gesuchs versagt – haben, ist der Anwendungsbereich des § 26a

								Abs. 1 Nr. 2 StPO in einer Weise überspannt worden, die letztlich in Hinblick

								auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar

								war. In Fällen, in denen der abgelehnte Richter derart eindeutig in die inhaltliche Sachprüfung einsteigen muss, um das Befangenheitsgesuch vollständig

								zu bescheiden, begründet die Fehlanwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO

								letztlich den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO.

								21


								An diesem im Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen


								Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Ablehnungsgesuch ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter gemäß § 27 StPO

								wohl als unbegründet zu verwerfen gewesen wäre. In diesem Rahmen hätten

								die beanstandeten Formulierungen – nahe liegend nach dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter (§ 26 Abs. 3 StPO; vgl. dazu BGHR StPO §

								338 Nr. 3 Revisibilität 1; BGH NStZ 2006, 49) – als notwendig vorläufige, für

								die


								Ur-


								- 12 -


								teilsfindung nicht etwa bereits verbindlich gemeinte Bewertungen im Rahmen

								der Beweisantragsablehnung interpretiert werden können.


								Basdorf

								Brause


								Häger

								Schaal


								Raum