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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								4 StR 79/01

								vom

								20. März 2001

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung u.a.


								-2-


								Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des

								Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. März 2001

								gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

								1.


								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Magdeburg vom 23. November 2000 mit

								den Feststellungen aufgehoben

								a)


								in dem den Fall II 2 der Urteilsgründe betreffenden

								Einzelstrafausspruch,


								b)

								2.


								im Gesamtstrafenausspruch.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

								Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

								des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

								Landgerichts zurückverwiesen.


								3.


								Die weiter gehende Revision wird verworfen.


								Gründe:


								Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen sexueller Nötigung und

								wegen Vergewaltigung" unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheitsstrafe

								aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

								verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er

								die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im

								übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.


								-3-


								1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch

								keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit ihn das

								Landgericht im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen sexueller Nötigung zum

								Nachteil der Versicherungskauffrau Gudrun A. zur (Einzel-)strafe von vier

								Jahren Freiheitsstrafe verurteilt hat. Insoweit erhebt der Beschwerdeführer

								auch keine ausdrücklichen Einwendungen.


								2. Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand,

								soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II 2 wegen "Vergewaltigung"

								zum Nachteil von Frau H. zu der Einsatzstrafe von fünf Jahren und sechs

								Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat. Das Landgericht hat die Strafe dem

								Strafrahmen


								des


								qualifizierten


								Tatbestandes


								des


								§ 177


								Abs. 4


								StGB


								entnommen. Das Vorliegen eines minder schweren Falles des Absatzes 5

								2. Alt. der Vorschrift hat es verneint. Diese Strafrahmenwahl und die

								Strafzumessungserwägungen im engeren Sinne begegnen durchgreifenden

								rechtlichen Bedenken.


								a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte der

								Angeklagte mit der Geschädigten, die als Prostituierte tätig war, für den Abend

								des Tattages einen "Hausbesuch" in seiner Wohnung für die Dauer von zwei

								Stunden und einen vereinbarten Preis von 500 DM verabredet. Da er jedoch

								über kein Geld verfügte, um sie "für ihre Dienste zu bezahlen", hatte er von

								vornherein den Entschluß gefaßt, mit ihr "auch gegen ihren Willen sexuelle

								Handlungen durchzuführen" (UA 5). Nachdem Frau H. erschienen war,

								verschloß er die Wohnungstür. Bald darauf zog er ein Messer und eine

								Wäscheleine bzw. einen Strick hervor und forderte Frau H. "im Befehlston auf,

								sich auszuziehen, wobei er ihr das Messer entgegenhielt", was sie aus Angst


								-4-


								tat. Nachdem er sich ebenfalls entkleidet hatte, mußte sie sich auf den Bauch

								legen. Sodann legte er sich auf sie und führte "geschlechtsverkehrsähnliche

								Bewegungen" aus, wobei er das Messer "in Reichweite" ablegte. Anschließend

								mußte die Geschädigte mit ihm den Oralverkehr ausüben. "Dabei hielt er das

								Messer wieder in der Hand" (UA 6). Schließlich legte er sich wieder auf sie,

								steckte sein Glied zwischen ihre Brüste und gelangte so zum Samenerguß.


								b) Hiernach hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht nach § 177

								Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 1 StGB wegen “Vergewaltigung” (zur Bezeichnung der

								Tat im Schuldspruch vgl. BGH NJW 1998, 2987, 2988; Lackner/Kühl StGB

								23. Aufl.


								§ 177


								Rdn. 11)


								verurteilt.


								Daß


								es


								nicht


								auch


								die


								weitere


								Tatbestandsalternative des Absatzes 1 Nr. 3 der Vorschrift (Ausnutzen der

								schutzlosen Lage) als verwirklicht angesehen hat, beschwert den Angeklagten

								nicht. Die Feststellungen belegen auch, daß der Angeklagte das Messer im

								Sinne des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB "verwendet" hat. Hierfür genügt, daß der

								Täter das gefährliche Werkzeug bei der Tat als Drohmittel einsetzt (BGH StV

								1998, 487; BGH, Beschluß vom 16. Mai 2000 - 4 StR 89/00, jeweils zu § 250

								Abs. 2 Nr. 1 StGB). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Täter aufgrund der Nähe

								zum Opfer diesem jederzeit ohne weiteres mit dem Messer Verletzungen

								beibringen kann.


								c) Dagegen ergeben die bisher getroffenen Feststellungen nicht, daß

								der Angeklagte auch das Regelbeispiel des besonders schweren Falles der

								"Vergewaltigung" (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) verwirklicht hat. Zwar hat

								der Angeklagte mit dem Oralverkehr eine sexuelle Handlung erzwungen, die

								- wie in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 beschrieben - "mit dem Eindringen in den

								Körper verbunden" war. Jedoch ist - wie die Revision zu Recht geltend macht -


								-5-


								die weitere Voraussetzung des Regelbeispiels, nämlich der "besonders

								erniedrigende"


								Charakter


								der


								abgenötigten


								sexuellen


								Handlung,


								nicht


								genügend dargetan.


								Zwar ist nach der Legaldefinition in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB jede

								erzwungene sexuelle Handlung, die "mit einem Eindringen in den Körper

								verbunden" ist, auch dann, wenn sie keinen Beischlaf darstellt, im

								Schuldspruch nicht als "sexuelle Nötigung", sondern als "Vergewaltigung" zu

								bezeichnen (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - 1 StR 25/99, bei Pfister NStZ-RR

								1999, 353 Nr. 32; Lackner/Kühl aaO). Doch genügt für die Annahme des

								Regelbeispiels abgesehen von dem erzwungenen Beischlaf nicht jede andere

								mit einer Penetration verbundene sexuelle Handlung. Vielmehr ist dies nur

								dann der Fall, wenn die dem Beischlaf "ähnliche" sexuelle Handlung das Opfer

								"besonders erniedrigt". Zwar kommt diesem einschränkenden Merkmal der

								"besonderen Erniedrigung" in Fällen des Oral- und Analverkehrs regelmäßig

								keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH NStZ 2000, 254), weil sich der

								erniedrigende Charakter dieser sexuellen Handlungen im allgemeinen von

								selbst versteht. Grundsätzlich bedarf es aber, wie der Senat in der

								Entscheidung BGH NJW 2000, 672 f. = StV 2000, 198 ff. (m.krit.Bspr.

								Renzikowski NStZ 2000, 367 f.) näher ausgeführt hat, jeweils der positiven

								Feststellung der Umstände des Einzelfalls, die in wertender Betrachtung die

								Annahme der "besonderen Erniedrigung" des Tatopfers stützen (so auch

								Tröndle/Fischer


								StGB


								50. Aufl.


								§ 177


								Rdn. 23


								d;


								Lenckner/Perron


								in


								Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 20; a.A. Renzikowski aaO).

								Daran fehlt es hier.


								-6-


								Die Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, daß die vom

								Angeklagten


								erzwungenen


								sexuellen


								Handlungen


								einschließlich


								des


								Oralverkehrs ihrer Art nach von der von ihm zuvor mit der Geschädigten

								getroffenen Verabredung zum entgeltlichen Sexualverkehr umfaßt waren. Unter

								diesen Umständen könnte der Senat die Auffassung des Landgerichts, "diese

								Art des Sexualverkehrs (habe) eine besondere Erniedrigung der Geschädigten

								dargestellt" (UA 10), nicht bestätigen. § 177 StGB schützt in erster Linie das

								Recht auf sexuelle Selbstbestimmung (vgl. BTDrucks. 13/7324 S. 5). Deshalb

								ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die grundsätzliche Bereitschaft

								des Tatopfers zu sexuellen Handlungen regelmäßig ein für die Beurteilung des

								Schuldgehalts der nach § 177 StGB qualifizierten Tat bestimmender Umstand

								(BGH StV 1995, 635 (nur LS); 1996, 26; BGH, Beschluß vom 21. November

								2000 - 4 StR 489/00; wie hier auch der 5. Strafsenat des BGH, NStZ 2001, 29;

								dagegen Bedenken des 2. Strafsenats des BGH, bei Pfister NStZ-RR 1998,

								326 Nr. 30 und Urteil vom 16. August 2000 – 2 StR 159/00). Der entscheidende

								Grund dafür, in Fällen der vorliegenden Art das Verhalten des Täters milder zu

								beurteilen, liegt darin, daß das Schwergewicht des Tatunrechts nicht in der

								Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts des Tatopfers liegt,

								sondern in den weiter verwirklichten Straftatbeständen, mit deren Hilfe der

								Täter zum Vollzug der sexuellen Handlung gelangen will (BGH StV 1996, 26,

								27). Das läßt das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung, das auch

								Prostituierten uneingeschränkt zusteht (so der 2. Strafsenat des BGH bei

								Pfister NStZ-RR 1998, 326 Nr. 30), unberührt. Davon zu trennen ist aber die im

								Rahmen der Strafzumessungsregel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB zu

								erörternde Frage, ob die sexuellen Handlungen das Opfer "besonders

								erniedrigen". Vollzieht deshalb der Täter nur diejenigen sexuellen Handlungen,

								zu deren Durchführung sich das Tatopfer gegen Entgelt freiwillig bereit erklärt


								-7-


								hatte, so fehlt es regelmäßig an dem Anhalt, daß das Opfer – worauf es

								ankommt – gerade die sexuellen Handlungen als entwürdigend empfindet (vgl.

								Lackner/Kühl aaO). Daß sich der Täter dabei der Nötigungsmittel des § 177

								StGB in der Absicht bedient, seine sexuellen Ziele ohne Zahlung des

								vereinbarten Dirnenlohns zu erreichen, führt für sich allein nicht zu einer

								anderen Bewertung, sofern nicht weitere entwürdigende Umstände hinzutreten.

								Anders verhält es sich dagegen, wenn der Täter das Tatopfer zu anderen als

								den vereinbarten Sexualpraktiken zwingt.


								d) Der aufgezeigte Rechtsfehler läßt den Schuldspruch in diesem Fall

								wegen “Vergewaltigung” unberührt; soweit nach der Senatsentscheidung NJW

								2000, 672 bei Nichtannahme “besonderer Erniedrigung” in diesen Fällen die

								Tat im Schuldspruch nur als “sexuelle Nötigung” zu bezeichnen ist, hält der

								Senat daran nicht fest. Auf dem Rechtsfehler beruht aber der Strafausspruch.

								Zwar ist der vom Landgericht angewandte Strafrahmen des § 177 Abs. 4 StGB

								unabhängig von der Annahme eines besonders schweren Falles des

								Absatzes 2 der Vorschrift eröffnet. Jedoch liegt es nahe, daß diese Annahme

								die Erwägungen zum minder schweren Fall nach Absatz 5 2. Alt. der Vorschrift

								zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat.


								e) Davon abgesehen kann der Strafausspruch auch deshalb nicht

								bestehen bleiben, weil die Strafzumessungserwägungen im engeren Sinne

								ebenfalls durchgreifende Rechtsfehler aufweisen. Das Landgericht wertet zu

								Lasten des Angeklagten, "daß er - obwohl sich Täter und Opfer aus

								vorangegangenen Sexualkontakten kannten - nunmehr den Geschlechtsverkehr erzwingen wollte" (UA 16). Damit wertet das Landgericht zu Ungunsten

								des Angeklagten letztlich, daß er die Tat begangen hat. Dies verstößt gegen


								-8-


								das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschluß vom

								1. März 2001 - 4 StR 36/01). Aus dem gleichen Grund begegnet auch die

								weitere straferschwerende Erwägung rechtlichen Bedenken, "der Angeklagte

								(habe) sich auch nicht von seinen Handlungen dadurch abbringen lassen, daß

								offensichtlich zwischen der Geschädigten und <ihrem Bekannten> per Handy

								Kontakt bestand" (UA 13).


								Über den Einzelstrafausspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe ist deshalb

								neu zu befinden.


								3. Die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe entzieht

								auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.


								Meyer-Goßner


								Maatz


								BGHSt:


								nein


								BGHR:


								ja


								Athing


								Veröffentlichung: ja


								StGB § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1

								Erzwingt der Täter nur solche dem Beischlaf ähnliche, mit einem

								Eindringen


								in


								den


								Körper


								verbundene


								sexuelle


								Handlungen


								(Vergewaltigung), zu deren Durchführung sich das Tatopfer zuvor

								gegen Entgelt freiwillig bereit erklärt hatte, ist das Regelbeispiel des

								besonders schweren Falles der sexuellen Nötigung nur erfüllt, wenn

								weitere entwürdigende Umstände die “besondere Erniedrigung” des


								-9-


								Opfers durch die sexuellen Handlungen ergeben (im Anschluß an BGH

								NJW 2000, 672).


								BGH, Beschluß vom 20. März 2001 – 4 StR 79/01 – LG Magdeburg