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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								4 StR 507/07

								vom

								22. Januar 2008

								in der Strafsache

								gegen


								1.

								2.


								wegen Kreditbetruges u.a.


								-2-


								Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 22. Januar 2008 gemäß § 349

								Abs. 4 StPO beschlossen:

								1.


								Auf die Revisionen der Angeklagten Dieter und Johannes

								L.


								wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 29.


								März 2007, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen

								aufgehoben.

								2.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

								Rechtsmittel, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer

								zuständige Strafkammer des Landgerichts Münster zurückverwiesen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Kreditbetruges in zehn Fällen und wegen Betruges zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sieben Jahren

								und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen

								Rechts rügen. Zwar sind die Sachrügen unbegründet, da weder die Schuldnoch die (maßvollen) Rechtsfolgenaussprüche Rechtsfehler zum Nachteil der

								Angeklagten aufweisen. Die Revisionen haben aber mit einer Verfahrensrüge

								Erfolg, mit der sie nach § 338 Nr. 2 StPO beanstanden, dass ein gemäß § 22

								Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossener Richter bei

								dem Urteil mitgewirkt hat.


								-3-


								1. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Bereits während des Er-


								2


								mittlungsverfahrens war von der Verteidigung des Angeklagten Dieter L.

								dessen Verhandlungsunfähigkeit behauptet worden. Unmittelbar vor Beginn der

								Hauptverhandlung am 15. Januar 2004 wurde ein Schreiben von Prof. Dr. W.

								vom 13. Januar 2004 vorgelegt, in dem dieser dem Verteidiger mitteilte, der

								Angeklagte sei seit dem 9. Januar 2004 "wegen einer depressiv-ängstlichen

								Belastungsreaktion verbunden mit schweren kognitiven Ausfällen vom Ausmaß

								einer Demenz" in stationärer Behandlung und - nach Einschätzung des Arztes nicht verhandlungsfähig; allerdings sei seine Anwesenheit bei der Verhandlung

								vor dem Landgericht Münster unter der Voraussetzung einer ständigen Begleitung durch einen erfahrenen Fachkrankenpfleger für Psychiatrie vertretbar. In

								der Hauptverhandlung vom 5. und 10. Februar 2004 wurde Prof. Dr. W.


								als


								sachverständiger Zeuge zum Gesundheitszustand des Angeklagten Dieter

								L.


								vernommen. Dabei äußerte er sich auch zu einer von ihm ausgestellten


								ärztlichen Bescheinigung zur Vorlage beim Gericht vom 25. September 2002, in

								der er dem Angeklagten "schwere kognitive Störungen und Wesensänderungen

								auf dem Boden eines hirnorganischen Prozesses" und eine hieraus folgende

								dauerhafte Vernehmungs- und Verhandlungsunfähigkeit attestiert hatte. Er gab

								an, dieses Attest auf Veranlassung der Eheleute L.


								und der damaligen


								Verteidiger verfasst zu haben; erstere hätten ihn sinngemäß gefragt, ob er nicht

								helfen und Dieter L.


								das Strafverfahren ersparen könne. Am 13. Februar


								2004 leitete die Staatsanwaltschaft gegen Prof. Dr. W.


								ein Ermittlungsverfah-


								ren wegen des Verdachts des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse

								und der versuchten Strafvereitelung ein. In diesem Ermittlungsverfahren wurde

								der Berichterstatter des vorliegenden Verfahrens am 26. Juli 2004 von der

								Staatsanwaltschaft förmlich als Zeuge dazu vernommen, welche Angaben Prof.

								Dr. W. in der Hauptverhandlung gemacht habe. Dabei verglich er die ihm vorgelesenen Mitschriften der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit seinen


								-4-


								eigenen; er bestätigte, dass diese nahezu identisch seien, und gab geringfügige

								Abweichungen an. Abschließend sagte er - nach einer Wertung befragt - aus,

								dass Prof. Dr. W. nicht alle als Anknüpfungstatsachen zu berücksichtigenden

								Verhaltensweisen angegeben habe. Auch nach dieser Vernehmung übte der

								Berichterstatter bis zur Urteilsverkündung am 16. April 2007 sein Richteramt in

								dieser Sache aus.


								3


								2. Die von beiden Revisionsführern zulässig erhobene Verfahrensrüge ist

								begründet. Der Berichterstatter war seit seiner zeugenschaftlichen Vernehmung

								durch die Staatsanwaltschaft für das vorliegende Verfahren nach § 22 Nr. 5

								StPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist ein Richter von der Ausübung

								des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als

								Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist. Durch diese Regelung

								soll mit Rücksicht auf das Ansehen der Strafrechtspflege bereits der Anschein

								eines Verdachts der Parteilichkeit vermieden werden. Davon ausgehend ist es

								ohne Bedeutung, dass die zeugenschaftliche Vernehmung des Richters in einem anderen Verfahren erfolgt ist, da auch in einem solchen Fall der Anschein

								einer Voreingenommenheit allgemein gegeben sein kann. Der Bundesgerichtshof hat daher bereits mehrfach entschieden, dass Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet und auch dann vorliegt, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Geschehen vernommen worden ist, das

								er für die Beurteilung des ihm vorliegenden Falles in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewerten muss (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113,

								114; StraFo 2007, 415).


								4


								Weiterhin ist der Berichterstatter durch die Staatsanwaltschaft förmlich

								als Zeuge vernommen worden. Hierin unterscheidet sich der Fall von anderen

								Sachverhalten, bei denen ein Richter lediglich eine dienstliche Erklärung über


								-5-


								Vorgänge abgibt, die den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens

								betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit in dieser

								Sache wahrgenommen hat (vgl. hierzu BGHSt 44, 4, 9 f.; 45, 354 f.).


								Schließlich ist der Berichterstatter auch zum Tatgeschehen vernommen


								5


								worden. Darunter ist nicht nur die Wiedergabe eigener Wahrnehmungen zum

								Tatgeschehen zu verstehen, vielmehr wird jede Äußerung des Zeugen zu solchen Fragen erfasst, die im Hinblick auf die Schuld- und Straffrage richterlicher

								Würdigung bedürfen (vgl. BGHSt 31, 358, 359 f.; BGH NStZ 2006, 113, 114;

								StraFo 2007, 415). Vorliegend hat der Richter in dem Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. W.


								Angaben dazu gemacht, was dieser als sachverständiger


								Zeuge in dem vorliegenden Verfahren zur Frage der Verhandlungsfähigkeit des

								Angeklagten Dieter L.


								, der Erteilung zweier ärztlicher Bescheinigungen


								und deren Zustandekommen ausgesagt hat. In diesem Zusammenhang hat der

								Richter, nach seiner Wertung befragt, angegeben, dass Prof. Dr. W.


								nicht


								sämtliche, als Anknüpfungspunkte bedeutsame Verhaltensweisen des Angeklagten mitgeteilt habe.


								Der Inhalt der Aussage des sachverständigen Zeugen war vorliegend


								6


								nicht nur für die Beurteilung der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten Dieter

								L.


								von Bedeutung ungeachtet dessen, dass das Landgericht dazu einen


								Sachverständigen hinzugezogen hatte. Die Frage, ob es sich bei den ärztlichen

								Bescheinigungen um falsche Gesundheitszeugnisse ("Gefälligkeitsatteste")

								handelte, war vielmehr auch für die Beweiswürdigung und die Strafzumessung

								bedeutsam. Das Landgericht hat die Glaubhaftigkeit der Angaben des die Angeklagten bezüglich ihrer Kreditbetrügereien belastenden Zeugen Wa.


								unter


								anderem damit begründet, dass dessen Bekundungen zu der von ihm geschilderten Verteidigungsstrategie (Vorschieben von Verhandlungsunfähigkeit), die


								-6-


								ihm der Angeklagte Dieter L.


								für den Fall der Entdeckung seiner strafbaren


								Machenschaften angekündigt hatte, durch den Prozessverlauf bestätigt worden

								seien; der Angeklagte Dieter L.


								habe in der Tat "durch eine Vielzahl von


								Anträgen und Vorlage von Gutachten versucht, eine vorgebliche Verhandlungsunfähigkeit zu belegen" (UA 856). Weiterhin hat das Landgericht hinsichtlich der

								Beschwerdeführer die strafmildernde Wirkung der langen Verhandlungsdauer

								unter anderem deswegen relativiert, weil diese Dauer - neben weiteren Verzögerungsstrategien - auf der Vorlage diverser Gutachten und darauf gestützter

								Anträge zur Frage des Gesundheitszustandes des Angeklagten Dieter L.

								beruhe (UA 968). Die Frage, ob es sich bei den ärztlichen Bescheinigungen um

								auf Veranlassung des Angeklagten Dieter L.


								erstellte unrichtige Gesund-


								heitszeugnisse handelte, ist demnach von dem dazu als Zeugen vernommenen

								Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet worden. Dies bedingt

								gemäß § 22 Nr. 5 StPO seinen Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes im vorliegenden Verfahren und hat die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge.


								7


								3. Diese Rechtsfolge wird zu bedenken sein, wenn ein Gerichtspräsident

								über die Erteilung einer Aussagegenehmigung für einen während einer laufenden Hauptverhandlung als Zeugen benannten Richter zu befinden hat. Der

								Strafrechtspflege erwächst durch die Versagung der Aussagegenehmigung in

								derartigen Fällen kein Nachteil, da die Staatsanwaltschaft vorzugsweise andere


								-7-


								Personen, die an der Verhandlung teilgenommen haben, als Zeugen zu den in

								Frage stehenden Tatsachen hören kann (vgl. BGHSt 31, 354, 361 f.; BGH

								StraFo 2007, 415).


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