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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 430/17

								vom

								22. März 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Untreue


								ECLI:DE:BGH:2018:220318B3STR430.17.0


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. März 2018 gemäß § 349 Abs. 4

								StPO einstimmig beschlossen:


								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								Gründe:


								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen unter

								Einbeziehung einer Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

								und zehn Monaten verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten

								Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten.

								Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts

								rügt, hat Erfolg.


								I.


								2


								1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war der Angeklagte vertretungsberechtigter Komplementär der von ihm im März 2006 ge-


								-3-


								gründeten "Dr.


								G.


								Treuhand KG" (fortan: Treuhand KG). Die


								Gesellschaft fungierte als Treuhänderin im Rahmen des Geschäftsmodells der

								I.


								AG


								(im


								Folgenden:


								I.


								AG).


								Die


								I.


								AG


								emittierte Inhaberschuldverschreibungen, für die sie eine jährliche Verzinsung

								von bis zu 7,2% auf das Anlagekapital in Aussicht stellte. Dem lag folgendes

								Konzept zugrunde: Die I.


								AG sollte Immobilien im Wege der Zwangsverstei-


								gerung erwerben und sie anschließend gewinnbringend weiterveräußern. Die

								Immobilienkäufe sollten zum Teil über Eigenkapital finanziert werden, zu dessen Refinanzierung die I.


								AG die Inhaberschuldverschreibungen an Privatan-


								leger ausgab. Die jeweilige Anlagesumme sollte über Grundschulden abgesichert werden. Die Anleger zahlten die Einlagen an einen Treuhänder, dem die

								I.


								AG, um die Gelder zu erlangen, in entsprechender Höhe werthaltige


								Grundschulden zu bestellen hatte.


								3


								Am 4. Juli 2006 schloss die Treuhand KG mit der I.


								AG einen Rahmen-


								treuhandvertrag. Darin verpflichtete sich die Treuhand KG, die Einlagen der

								Anleger, die in die Inhaberschuldverschreibungen investiert hatten, auf ihren

								Treuhandkonten entgegenzunehmen und nur dann an die I.


								AG weiterzulei-


								ten, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um Zug Grundschuldbriefe ausgehändigt werden, die im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Grundschulden bestimmten Anforderungen genügen. Überdies übernahm die Treuhand KG mit

								dieser Vereinbarung sämtliche Verpflichtungen des vormaligen Treuhänders

								Rechtsanwalt B.


								aus dessen Rahmentreuhandvertrag mit der I.


								AG


								und Einzeltreuhandverträgen mit den (Alt-)Anlegern. Mit den (Neu-)Anlegern

								schloss der Angeklagte "gleichgelagerte" Treuhandverträge, die ebenfalls vorsahen, dass die Treuhand KG das jeweilige Anlagekapital entgegennimmt und

								nur dann an die I.


								AG weiterleitet, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um


								Zug bestimmten Anforderungen genügende Grundschuldbriefe übergeben wer-


								-4-


								den. Weiterhin war dort bestimmt, dass, sollte die I.


								AG mit der Rückzahlung


								des Anlagekapitals einen Monat in Verzug kommen, die Treuhand KG dem Anleger gegenüber verpflichtet ist, unverzüglich Grundschuldbriefe zu verwerten

								und aus dem Erlös dessen Rückzahlungsanspruch zu erfüllen.


								4


								Im Zeitraum vom 27. Juni bis zum 15. November 2006 gingen auf den

								Bankkonten der Treuhand KG Zahlungen von 65 Anlegern in einer Gesamthöhe

								von 1.394.000 € ein, wohingegen zu Gunsten der Treuhand AG lediglich eine

								Grundschuld in Höhe von 30.000 € eingetragen wurde. Im Zuge der Übertragung des Treuhandverhältnisses hatte die Erbin des vormaligen Treuhänders

								an die Gesellschaft fünf Grundschulden über zusammen 1.917.260 € abgetreten, die der Absicherung der Einlagen von Anlegern von insgesamt 4.833.000 €

								dienen sollten.


								5


								Im Zeitraum vom 4. Juli 2006 bis zum 15. November 2010 nahm der Angeklagte die folgenden 42 Handlungen unter Verletzung der der Treuhand KG

								obliegenden vertraglichen Pflichten vor:


								6


								a) Der Angeklagte überließ dem Aufsichtsratsvorsitzenden der I.

								Rechtsanwalt L.


								AG


								zu einem der Bankkonten die Zugangscodes für das On-


								linebanking (PIN, TAN). Vom 11. Juli bis zum 25. Oktober 2006 tätigte Rechtsanwalt L.


								eine Vielzahl von Online-Überweisungen zu Lasten des Kontos,


								sodass von diesem Anlagegelder von insgesamt 371.000 € unbesichert abflossen (Fall 1 der Anklageschrift).


								7


								b) Im Zeitraum zwischen dem 9. November 2006 und dem 4. Juli 2007

								verfügte der Angeklagte insgesamt 34-mal über auf drei der Bankkonten gutgeschriebene Einlagen in einer Gesamthöhe von 460.538,36 €, indem er die je-


								-5-


								weiligen Geldbeträge für eigene Zwecke auf sein Privatkonto oder das Konto

								seiner Lebensgefährtin überwies oder bar abhob (Fälle 2 bis 35 der Anklageschrift).


								8


								c) Nachdem der Angeklagte zwei der Absicherung von Anlegern dienende Grundschulden verwertet hatte, die die Erbin des vormaligen Treuhänders

								an die Treuhand KG abgetreten hatte, verwendete er in der Zeit vom

								20. November 2008 bis zum 2. Februar 2009 sowie vom 12. November bis zum

								15. November 2010 in sieben Fällen den jeweiligen Erlös für eigene Zwecke.

								Mit 426.552,59 € bediente der Angeklagte Forderungen von privaten Gläubigern. Über 363.803,87 € verfügte er, um hiermit seinen Lebensunterhalt zu

								finanzieren, wie folgt: Von den Verwertungserlösen, die (ganz bzw. teilweise)

								einem der Bankkonten der Treuhand KG gutgeschrieben worden waren, überwies er Teilbeträge auf sein Privatkonto sowie das Konto eines von ihm beherrschten Unternehmens; weitere Teilbeträge hob er in bar ab (Fälle 36,

								38 bis 40, 43 bis 45 der Anklageschrift).


								9


								2. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe durch die

								42 festgestellten Handlungen den Straftatbestand der Untreue in der Missbrauchsalternative gemäß § 266 Abs. 1 Alternative 1 StGB verwirklicht. Als

								"Treuhänder" habe er die Vermögensbetreuungspflichten verletzt, die sich aus

								den mit den Anlegern geschlossenen oder vom vormaligen Treuhänder übernommenen Treuhandverträgen ergäben. Hierdurch seien den Anlegern Vermögensnachteile von insgesamt 1.621.894,82 € entstanden.


								-6-


								II.


								10


								1. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

								Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen (§ 266 Abs. 1

								Alternative 1, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 53 StGB) wird von den Feststellungen nicht

								getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte den Anlegern durch die

								pflichtwidrigen Handlungen Vermögensnachteile zufügte. Denn solche Vermögensschäden wären nicht eingetreten, soweit den Anlegern gegenüber der I.

								AG werthaltige vertragliche Ansprüche auf Rückzahlung des Anlagekapitals

								nebst Zinsen zugestanden hätten. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht.


								11


								a) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten betreuten Vermögens vor und nach der pflichtwidrigen

								Handlung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379; vom

								26. November 2015 - 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in BGHSt 61, 48

								nicht abgedruckt]; Urteil vom 27. Juli 2017 - 3 StR 490/16, NStZ 2018, 105,

								107). Auch der Verzicht auf die Einräumung oder die Aufgabe von Sicherheiten

								für eine Forderung des Vermögensinhabers kann einen Vermögensschaden

								bewirken (s. S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45a). Besteht für den Vermögensinhaber die konkrete Gefahr, mit der ausstehenden Forderung auszufallen, so liegt bereits zum Zeitpunkt des Verzichts bzw. der Aufgabe in dem

								drohenden Vermögensverlust ein - regelmäßig vom Tatgericht der Höhe nach

								zu beziffernder (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08

								u.a., BVerfGE 126, 170, 227 ff.; BGH, Beschluss vom 26. November 2015

								- 3 StR 17/15, aaO; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 160a) - Gefährdungsschaden (s. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 5 StR 400/06, NStZ 2007,


								-7-


								579, 580); kommt es zum Forderungsausfall, ist der Vermögensverlust eingetreten.


								12


								b) Die Urteilsfeststellungen ermöglichen es nicht, unter Anlegung dieser

								rechtlichen Maßstäbe zu beurteilen, ob und inwieweit die Anleger an ihrem

								Vermögen geschädigt wurden.


								13


								aa) Auf der Grundlage der Feststellungen war das von den Anlegern getätigte Investment dergestalt konzipiert, dass diese verzinsliche Forderungen

								aus den Inhaberschuldverschreibungen gegen die I.


								AG erlangen sollten,


								deren Werthaltigkeit mittels der in den Treuhandverträgen geregelten Pflichten

								der Treuhand KG abgesichert werden sollte. Eine Verletzung dieser Vermögensbetreuungspflichten (vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 157

								aE mwN) wäre schadensrelevant, wenn sich dies auf die abzusichernden Forderungen oder deren Erfüllung zum Nachteil der Anleger ausgewirkt hätte, sei

								es, dass die Ansprüche erst gar nicht entstanden, wieder erloschen oder nicht

								mehr durchsetzbar waren, sei es, dass sie - in einem bezifferbaren Umfang - in

								ihrer Bonität beeinträchtigt waren.


								14


								Dies lässt sich indes dem Urteil auch seinem Gesamtzusammenhang

								nach nicht entnehmen. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Anlegern und

								der I.


								AG sind nicht dargelegt. Zur Werthaltigkeit der Ansprüche aus den In-


								haberschuldverschreibungen finden sich keine brauchbaren Angaben; ohne

								dies zu erläutern und zu belegen, wird lediglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung mitgeteilt, "zuletzt" sei "auf den Treuhandkonten kein nennenswertes

								Vermögen mehr vorhanden" gewesen und "die Anleger" hätten "somit ihre Einlagen verloren" (UA S. 47).


								-8-


								15


								bb) Dass allein auf der Grundlage der Feststellungen in den Urteilsgründen keine Vermögensschäden der Anleger bejaht werden können, gilt für alle

								drei dort beschriebenen Fallkonstellationen. Im Einzelnen:


								16


								(1) Soweit im Fall 1 infolge der pflichtwidrigen Herausgabe der Zugangscodes für das Onlinebanking der Aufsichtsratsvorsitzende der I.


								AG über die


								Anlagegelder auf dem Treuhandkonto verfügte, ist davon auszugehen, dass die

								jeweiligen Beträge an die I.


								AG im Sinne der Treuhandverträge weitergeleitet


								wurden, ohne dass allerdings die Zug-um-Zug-Leistung erbracht worden war.

								Daher spricht nichts dafür, dass die Neuanleger keine fälligen und einredefreien

								Forderungen gegen die Anlagegesellschaft aus den Inhaberschuldverschreibungen erlangt hätten. Demzufolge kommt es darauf an, inwieweit die I.


								AG


								finanziell leistungsunwillig oder -unfähig war und folglich die unterbliebene

								Übergabe von Grundschuldbriefen an die Treuhand KG die Werthaltigkeit der

								Rückzahlungsansprüche nachteilig beeinflusste. Nach den oben dargelegten

								Maßstäben (s. II. 1. a)) liegen nur unter diesen Voraussetzungen Vermögensschäden der Anleger vor.


								17


								Hinzu kommt, dass, sofern der Verzicht auf die Einräumung der Sicherheiten den Ausfall der - an sich zu besichernden - Forderungen nach sich zog,

								sich auch der Vorsatz des Angeklagten hierauf bezogen haben müsste. Hierzu

								verhält sich das Urteil ebenso wenig.


								18


								(2) Soweit in den Fällen 2 bis 35 der Angeklagte die Einlagen nicht weiterleitete und für eigene Zwecke verwendete, ist fraglich, ob den Neuanlegern

								gegen die I.


								AG dennoch bereits Ansprüche auf Rückzahlung des Anlageka-


								pitals (zuzüglich Zinsen) entstanden waren. Dies scheint nicht ausgeschlossen;

								hierfür könnte sprechen, dass sich die Treuhand KG auch gegenüber der Anla-


								-9-


								gegesellschaft zur Entgegennahme der Einlagen verpflichtet hatte und sie somit

								möglicherweise mit Empfangsermächtigung für diese tätig war. Für die Schädigung der Anleger käme es im Fall einer Rückzahlungspflicht der I.


								AG auf


								deren Fähigkeit und Willen an, die Ansprüche der Anleger trotz teilweise unterbliebenen Eingangs von Anlagegeldern zu erfüllen. Sollte die Anlagegesellschaft rückzahlungspflichtig gewesen sein, so wäre auch eine Strafbarkeit des

								Angeklagten wegen Untreue zu deren Nachteil zu erwägen.


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								(3) Soweit in den Fällen 36, 38 bis 40, 43 bis 45 der Angeklagte Grundschulden zu seinen eigenen Gunsten verwertete, sind nach den oben dargelegten Maßstäben (s. II. 1. a)) etwaige Vermögensschäden der Anleger ebenfalls

								abhängig von der Werthaltigkeit der von den Grundschulden gesicherten Forderungen gegen die I.


								AG. Wäre diese imstande und willens gewesen, die An-


								sprüche der Anleger zu erfüllen, so hätte sich deren Vermögenslage nicht nachteilig verändert. Auch diesbezüglich käme eine Strafbarkeit des Angeklagten

								wegen Untreue zu Lasten der I.


								AG in Betracht, wobei sich eine Vermögens-


								betreuungspflicht nicht nur aus dem Rahmentreuhandvertrag, sondern auch

								aus der die jeweilige Grundschuld betreffenden schuldrechtlichen Sicherungsabrede ergeben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1978 - 1 StR 671/77,

								bei Holtz, MDR 1978, 625; Clemente, wistra 2010, 249 mwN).


								20


								Die Regelung in den Treuhandverträgen, wonach die Grundschulden

								nicht dem Anlagekapital bestimmter Anleger zugeordnet waren, berührt die hier

								vorgenommene rechtliche Beurteilung grundsätzlich nicht. Sie hat Bedeutung

								nur für die Anzahl der geschädigten Anleger sowie eine etwaige Berechnung

								der (anteiligen) Schadenshöhe.


								- 10 -


								21


								2. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der

								Senat weist darauf hin, dass, sollte sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum von dem pflichtwidrigen Verhalten des Angeklagten

								überzeugen, auch eine Strafbarkeit wegen Untreue zum Nachteil der Treuhand

								KG zu prüfen sein wird, soweit im Tatzeitraum andere Gesellschafter als der

								Angeklagte betroffen waren, die mit dessen Verhalten nicht einverstanden waren (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 93a; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl.,

								§ 266 Rn. 21 mwN).


								Becker


								Spaniol


								Berg


								Tiemann


								Leplow