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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 427/09


								vom

								3. November 2009

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Brandstiftung u. a.


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. November 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 b StPO beschlossen:

								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 23. Juni 2009 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung

								über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO und eine

								Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels zu treffen

								sind.

								2. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hatte den Angeklagten am 30. Mai 2008 wegen Diebstahls und Brandstiftung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat unter Verwerfung des Rechtsmittels im Übrigen dieses Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf

								und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet

								sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das

								Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.


								-3-


								2


								Das Landgericht hat für die in der Nacht vom 13./14. Oktober 2007 begangenen verfahrensgegenständlichen Taten (erneut) auf Einzelfreiheitsstrafen

								von einem Jahr und drei Jahren acht Monaten erkannt und hieraus die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten gebildet. An einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März

								2007 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom

								13. Februar 2008 hat sich das Landgericht gehindert gesehen, weil diese Strafe

								seit dem 5. November 2008 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt sei. Insoweit hat das Landgericht bei Bemessung der Gesamtstrafe einen Härteausgleich vorgenommen.


								3


								Die Nachprüfung des Urteils hat zu den Einzelstrafaussprüchen keinen

								Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Insoweit ist das

								Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Gesamtstrafe

								hält indessen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								4


								Das Landgericht hat verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe

								durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht

								in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil

								nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (st. Rspr.; vgl. nur BGH

								NStZ-RR 2008, 72; Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 37 m. w. N.). Danach hätte das Landgericht der Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungslage am

								30. Mai 2008 zu Grunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war zwar die

								Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 16. Mai

								2007 durch Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe vollständig erledigt, so dass


								-4-


								diese Entscheidung keine Zäsurwirkung mehr entfalten konnte. Nicht erledigt

								war jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des ersten tatrichterlichen Urteils in vorliegender Sache die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom

								19. März 2007. Da für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt

								des in jener Sache ergangenen Berufungsurteils als letzte tatrichterliche

								(Sach-)Entscheidung maßgeblich ist (vgl. Fischer aaO Rdn. 7) und die verfahrensgegenständlichen Taten vor diesem Urteil begangen wurden, hätte das

								Landgericht aus den im vorliegenden Fall verhängten Einzelstrafen und der

								sechsmonatigen Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März

								2007 (i. V. m. dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2008) eine nachträgliche Gesamtstrafe bilden müssen.


								5


								Dieser Rechtsfehler kann sich trotz des vorgenommenen Härteausgleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben und nötigt abermals

								zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.


								6


								Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Gebrauch gemacht.


								-5-


								7


								Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß

								§§ 460, 462 StPO vorzubehalten.


								Becker


								von Lienen


								Hubert


								Sost-Scheible


								Schäfer