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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								2 StR 439/05

								vom

								14. Dezember 2005

								in der Strafsache

								gegen


								wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a.


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember

								2005, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Rissing-van Saan

								und der Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Bode,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Otten,

								die Richter am Bundesgerichtshof

								Rothfuß,

								Professor Dr. Fischer,

								Oberstaatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

								Rechtsanwältin

								als Verteidigerin,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

								für Recht erkannt:


								-3-


								1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

								Landgerichts Bonn vom 23. Februar 2005

								a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im

								Fall 6 der Urteilsgründe der besonders schweren Vergewaltigung und im Fall 8 der Urteilsgründe der besonders

								schweren sexuellen Nötigung schuldig ist,

								b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Einzelstrafausspruch in den Fällen 6 und 8 der Urteilsgründe

								sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Von Rechts wegen


								-4-


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in sieben

								Fällen (Fälle 1 bis 7) und wegen versuchter Vergewaltigung (Fall 8) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die

								Staatsanwaltschaft erhebt mit ihrem zulässig beschränkten Rechtsmittel die

								Sachrüge und erstrebt im Fall 6 eine Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB) und

								im Fall 8 wegen besonders schwerer sexueller Nötigung (§ 177 Abs. 1, Abs. 4

								Nr. 1 StGB). Außerdem beanstandet sie den gesamten Strafausspruch. Das

								Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch

								in den genannten Fällen und gegen die Gesamtfreiheitsstrafe richtet. In diesem

								Umfang wird es auch vom Generalbundesanwalt vertreten. Im Übrigen ist das

								Rechtsmittel unbegründet.

								I.


								2


								Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt:


								3


								a) Fall 6:


								4


								Der Angeklagte hatte seine Lebensgefährtin, die Nebenklägerin, bereits

								in den Fällen 1 bis 5 vergewaltigt, als er sie am Morgen des 28. Dezember 2003

								im Kinderzimmer weckte und den Geschlechtsverkehr verlangte. Die Nebenklägerin lehnte dies ab. Daraufhin holte er seine Matratze, legte sie vor das Bett

								der Nebenklägerin, packte die schlaftrunkene Frau, zog sie zu sich auf die Matratze und riss ihr trotz heftiger Gegenwehr Jogging- und Unterhose herunter.

								Dann hielt er ihr eine spitze Haushaltsschere mit knapp 10 cm Schneidelänge

								vor den Schambereich. Dabei sagte er: "Wenn du still hältst, geht alles ganz

								schnell!". Die Nebenklägerin erschrak beim bloßen Anblick der spitzen Schere


								-5-


								und bewegte sich aus Angst nicht mehr. Der Angeklagte schnitt ihr die Schamhaare oberhalb der Scheide ab und äußerte erniedrigende Beleidigungen. Anschließend legte er die Schere griffbereit neben die Matratze, rieb den Scheidenbereich der Nebenklägerin mit Babyöl ein und vollzog mit ihr, die weiterhin

								Angst vor der Schere hatte, gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr bis

								zum Samenerguss.

								5


								Nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs kündigte der Angeklagte

								eine baldige Wiederholung an. Um dem zuvorzukommen, zog sich die Nebenklägerin Jeans und Pullover an und ging in die Küche. Der Angeklagte folgte ihr

								und pickte ihr mit einem großen Küchenmesser auf die Hose, damit sie sie auszöge. Die Nebenklägerin weigerte sich. Um seiner Forderung Nachdruck zu

								verleihen, hielt er ihr das Messer an die Kehle. Als dies die Nebenklägerin nicht

								beeindruckte, legte er das Messer wieder weg. Nach einem Gerangel zog sich

								die Nebenklägerin aus Protest schließlich selbst aus und schlug mit ihren Jeans

								heftig um sich. In diesem Moment klingelte das Telefon und der Bruder des Angeklagten kündigte sein baldiges Erscheinen an. Daraufhin ließ der Angeklagte

								von der Nebenklägerin ab.


								6


								Diese Tat hat das Landgericht im Schuldspruch als Vergewaltigung gewertet, in den Urteilsgründen (UA S. 48) jedoch die Qualifikation des Beisichführens eines gefährlichen Werkzeugs (§ 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB) für verwirklicht

								erachtet, ohne dies aber im Tenor zum Ausdruck zu bringen, und hat hierfür

								eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Eine

								Qualifikation nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB hat das Landgericht nicht geprüft.


								7


								b) Fall 8:


								8


								In den Morgenstunden des 4. Januar 2004 kam es zum Streit zwischen

								dem Angeklagten und der Nebenklägerin. Der Angeklagte war bereit aus der


								-6-


								Wohnung auszuziehen, wollte aber den gemeinsamen Sohn gegen den Willen

								der Nebenklägerin und trotz der nächtlichen Stunde gleich mitnehmen. Als sich

								die Nebenklägerin schützend vor die Tür des Kinderzimmers stellte, holte er ein

								großes Küchenmesser und eine große Fleischgabel mit 14 cm langen Zinken.

								Als der Angeklagte bemerkte, dass die Nebenklägerin telefonisch Hilfe herbeirief, legte er Küchenmesser und Fleischgabel aus der Hand, nahm der Nebenklägerin das Telefon weg, zerstörte es und trat und würgte die Nebenklägerin.

								9


								Sodann nahm der Angeklagte die Fleischgabel wieder an sich und hielt

								sie der Nebenklägerin drohend vor Bauch und Brust, drängte sie ins Wohnzimmer und forderte sie auf, sich auszuziehen. Mit der Fleischgabel tippte er jeweils auf das Kleidungsstück, das sie als nächstes ausziehen sollte. Aus Angst

								vor weiteren Schlägen und der vorgehaltenen Fleischgabel entkleidete sie sich

								vollständig. Dann drückte sie der Angeklagte unter weiterem Vorhalten der

								Fleischgabel über das Seitenteil des Sofas nach hinten, während ihre Unterschenkel herunterhingen. Der am Unterleib entblößte Angeklagte legte sich nun

								mit der Fleischgabel in der Hand über die Nebenklägerin und versuchte, mit

								seinem erigierten Glied ungeschützt und gegen den Willen der Nebenklägerin in

								ihre Scheide einzudringen, wobei er sich sexualbezogen herabwürdigend über

								die Nebenklägerin äußerte. Dem Angeklagten gelang es jedoch wegen der heftigen Gegenwehr der Nebenklägerin nicht, in ihre Scheide einzudringen. Er

								konnte mit seinem Penis lediglich die äußeren Schamlippen berühren. In diesem Augenblick klingelte die telefonisch herbeigerufene Polizei.


								10


								Diesen Vorfall hat das Landgericht im Schuldspruch als versuchte Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1, 22 StGB) bezeichnet, in den Urteilsgründen

								(UA S. 48) jedoch die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB für verwirklicht

								erachtet, weil der Angeklagte die Nebenklägerin mit der Fleischgabel bedroht

								habe. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht einen minder schweren Fall


								-7-


								im Sinne von § 177 Abs. 5 Alt. 2 StGB angenommen, weil es beim Versuch der

								Vergewaltigung geblieben sei, und deshalb im Hinblick auf § 50 StGB von einer

								Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB abgesehen. Es hat für diese Tat

								eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren verhängt.

								II.

								11


								Die angefochtenen Schuldsprüche halten der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.


								12


								1. Im Fall 6 ist der Angeklagte auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien

								Feststellungen der besonders schweren Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1,

								Abs. 4 Nr. 1 StGB) schuldig (zur Tenorierung vgl. Tröndle/Fischer, StGB

								53. Aufl. § 177 Rdn. 78 m.w.N.).


								13


								Das Landgericht hat in den Urteilsgründen bereits selbst dargelegt, dass

								der Angeklagte dadurch, dass er beim erzwungenen Geschlechtsverkehr mit

								der Nebenklägerin die spitze Haushaltsschere griffbereit neben sich liegen hatte, zumindest die bereits in der Anklage angenommene Qualifikation des Beisichführens eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 177 Abs. 3 Nr. 1

								StGB verwirklicht hat. Dementsprechend hat das Landgericht bei der Strafzumessung für diese Tat auch den Strafrahmen des § 177 Abs. 3 StGB zugrunde

								gelegt (UA S. 50).


								14


								Das Landgericht hätte jedoch darüber hinaus berücksichtigen müssen,

								dass der Angeklagte die Haushaltsschere bei der Tatbegehung auch verwendet

								hat. Er hatte sie nach der anfänglichen Bedrohung der Nebenklägerin beim

								Schneiden der Schamhaare auch beim Vollzug des Geschlechtsverkehrs noch

								griffbereit neben der Matratze liegen und hat somit die Schere als gefährliches

								Werkzeug nicht nur bei sich geführt, sondern auch in diesem Tatstadium noch


								-8-


								als Drohmittel verwendet. Hierfür genügt es, dass der Täter das gefährliche

								Werkzeug bei der Tat konkludent als Drohmittel einsetzt. Das gilt jedenfalls

								dann, wenn der Täter - wie hier der Angeklagte - auf Grund der Nähe zum Tatopfer diesem jederzeit ohne Weiteres mit der spitzen Haushaltsschere Verletzungen beibringen kann (vgl. BGH NStZ 2001, 369; NStZ-RR 1999, 7; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 84; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. § 250 Rdn.

								29 jeweils m.w.N.) und das Tatopfer wegen seiner fortbestehenden Angst vor

								der Schere den ungewollten Geschlechtsverkehr über sich ergehen lässt. Dass

								der Angeklagte die Haushaltsschere bei dem erzwungenen Geschlechtsverkehr

								bewusst und gewollt zur konkludenten Bedrohung der Nebenklägerin neben die

								Matratze gelegt hat, hat das Landgericht unter den gegebenen Umständen hinreichend festgestellt. Dies hat zur Folge, dass der Angeklagte der besonders

								schweren Vergewaltigung schuldig ist.

								15


								2. Im Fall 8 führen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des

								Landgerichts ebenfalls zu einer Änderung des Schuldspruchs, weil das Tatgeschehen rechtlich als vollendete besonders schwere sexuelle Nötigung (§ 177

								Abs. 4 Nr. 1 StGB) zu werten ist (zur Tenorierung vgl. Tröndle/Fischer aaO

								Rdn. 78 m.w.N.). Der Angeklagte hat, was das Landgericht verkannt hat, die

								sexuelle Nötigung der Nebenklägerin nicht nur versucht, sondern mit dem festgestellten Tatverhalten bereits vollendet. Erst der beabsichtigte Geschlechtsverkehr blieb im Versuchsstadium, weil der Angeklagte wegen der heftigen Gegenwehr der Nebenklägerin nicht in deren Scheide eindringen konnte. Eine

								Verurteilung wegen "versuchter Vergewaltigung" kommt aber nicht in Betracht,

								wenn das Grunddelikt des § 177 Abs. 1 StGB vollendet und nur das Regelbeispiel der Vergewaltigung, als eines besonders schweren Falls der sexuellen

								Nötigung versucht wurde (st. Rspr.; vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 77;

								Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 18, 28 jeweils

								m.w.N.). Durch das bedrohende Vorhalten der langzinkigen Fleischgabel hat


								-9-


								der Angeklagte die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht, weil

								er ein gefährliches Werkzeug zur Tatbegehung verwendet hat.

								16


								Da der Angeklagte die besonders schwere sexuelle Nötigung vollendet

								hat, hätte das Landgericht bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall der sexuellen Nötigung im Sinne von § 177 Abs. 5 Alt. 2 StGB vorlag, nicht den vertypten Strafmilderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigen dürfen.


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								3. Der Senat kann die Schuldsprüche selbst ändern. § 265 StPO steht

								dem nicht entgegen, denn der Senat kann ausschließen, dass sich der Angeklagte im Falle eines Hinweises anders hätte verteidigen können.


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								4. Die Änderung der Schuldsprüche zum Nachteil des Angeklagten zieht

								die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 6 und 8 nach sich. Damit entfällt

								auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe.


								19


								5. Soweit die Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch die Bemessung

								der übrigen Einzelstrafen beanstandet, lässt die sachlich-rechtliche Prüfung


								- 10 -


								keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten erkennen, auch wenn die

								verhängten Einzelstrafen eher milde sind. Ebenso wenig ergibt die durch § 301

								StPO gebotene Prüfung einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

								Rissing-van Saan


								Bode

								Rothfuß


								Otten

								Fischer