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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								2 StR 311/18

								vom

								21. August 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen schweren Bandendiebstahls u. a.


								ECLI:DE:BGH:2018:210818B2STR311.18.0


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am

								21. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. April 2018 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs

								Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von

								124.500 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

								StPO.


								-3-


								I.

								2


								Nach den Feststellungen war der Angeklagte Mitglied einer Bande, die in

								Deutschland arbeitsteilig hochwertige Kraftfahrzeuge mittels Funkstreckenverlängerer entwendete. Aufgabe des Angeklagten war es, gemeinsam mit weiteren Mittätern vor Ort die Fahrzeuge zu öffnen und mitgeführte gefälschte Kennzeichen an die gestohlenen Kraftfahrzeuge anzubringen. Diese wurden nach

								dem Öffnen von einem Bandenmitglied nach Polen gefahren, wo sie durch weitere Mittäter binnen 48 Stunden in ihre Einzelteile zerlegt und im Anschluss weiterverkauft wurden. Die Gruppierung handelte in enger Absprache und jeder

								Tatgenosse wusste um die Notwendigkeit seines jeweiligen Tatbeitrags zur

								konkreten Ausführung des Gesamtvorhabens. Alle Beteiligten wollten durch die

								Taten dauerhaft ihren Lebensunterhalt finanzieren.


								3


								Auf diese Art und Weise entwendeten der Angeklagte und seine Mittäter

								am 16. Oktober 2017 zunächst im südhessischen G.


								einen Audi SQ 5


								Plus TDI im Wert von 70.000 €, der von einer unbekannt gebliebenen Person

								nach Polen überführt wurde (Fall 4) der Anklage). In der gleichen Nacht stahlen

								der Angeklagte und seine Mittäter an anderer Stelle in G.


								einen Audi


								A 5 Sportback im Wert von 24.000 €. Der Angeklagte brachte das Fahrzeug

								nach Polen, wofür er von weiteren Bandenmitgliedern einen Beuteanteil in Höhe von 500 € erhielt (Fall 3) der Anklage). Am 8. November 2017 entwendeten

								der Angeklagte und seine Mittäter im südhessischen W.


								einen Audi


								SQ 5 im Wert von 30.000 €, der von einer unbekannten Person nach Polen

								überführt wurde (Fall 2) der Anklage). Im Anschluss stahlen der Angeklagte und

								seine Mittäter an anderer Stelle in W.


								einen Audi A 6 Avant im Wert


								von 100.000 € (Fall 1) der Anklage), den der Angeklagte nach Polen fahren

								wollte. Für seinen Tatbeitrag sollte er wiederum 500 € erhalten. Als die Bundespolizei den Angeklagten nach mehrstündiger Fahrt in dem entwendeten


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								Fahrzeug in der Nähe der polnischen Grenze kontrollieren wollte, versuchte er

								zu entkommen. Er verunfallte während des Fluchtversuchs und konnte festgenommen werden. Das Fahrzeug erlitt einen Totalschaden, wurde sichergestellt

								und verwertet. Den Verwertungserlös hat die Strafkammer nicht festgestellt.


								II.

								4


								1. Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge genügt nicht den Anforderungen

								des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.


								5


								2. Die umfassende materiellrechtliche Prüfung des Urteils hat zum

								Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Hingegen hat die Einziehungsentscheidung keinen Bestand.


								6


								a) Das Landgericht hat seine Einziehungsentscheidung in Höhe von

								124.000 € auf § 73c, § 73d Abs. 2 StGB gestützt. Die Einziehungsentscheidung

								unterfällt bereits deshalb der Aufhebung, weil die Strafkammer es versäumt hat,

								die Grundlagen ihrer Berechnung im Urteil näher darzulegen (BGH, Beschluss

								vom 27. Juni 2001 – 5 StR 181/01, NStZ-RR 2001, 327, 328). Hierzu hätte hier

								jedoch Anlass bestanden, da die von der Strafkammer allein mitgeteilte

								Gesamtsumme der Wertersatzeinziehung in Höhe von 124.000 € offen lässt, ob

								die Strafkammer den Betrag aus der Summe der Fahrzeugwerte in den Fällen

								4) (70.000 €), 3) (24.000 €) und 2) (30.000 €) oder aus der Summe der Fahrzeugwerte in den Fällen 3) (24.000 €) und 1) (100.000 €) errechnet hat.


								7


								Die Einziehungsanordnung der Strafkammer in Höhe von 124.000 € wird

								im Übrigen weder in der ersten noch in der zweiten Berechnungsvariante von

								den Feststellungen getragen.


								-5-


								8


								aa) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1

								StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch

								eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Ein Vermögenswert ist aus

								der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH,

								Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 mwN). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung der Erlangung tatsächlicher (Mit-)Verfügungsgewalt nicht zu ersetzen. Einem Tatbeteiligten kann

								die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR

								245/18, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 25. April 2018 – 2 StR 14/18) nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll (BGH, Beschluss vom 27. April 2010

								– 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568) und er diese auch tatsächlich hatte (Senat,

								Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 2 StR 372/10, wistra 2011, 113). Dabei

								genügt es, dass der Tatbeteiligte zumindest faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand erlangte. Dies ist jedenfalls

								dann der Fall, wenn er im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen

								konnte (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17, aaO). Eine spätere Aufgabe der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Urteil vom 2. Juli 2015

								– 3 StR 157/15, NStZ-RR 2015, 310, 311).


								9


								Nach § 73c Satz 1 StGB ist die Wertersatzeinziehung anzuordnen, wenn

								aufgrund der Beschaffenheit des Erlangten die Anordnung der Einziehung eines

								bestimmten Gegenstandes undurchführbar ist (BeckOK StGB/Heuchemer,

								39. Ed., § 73c Rn. 4). Der Gesetzgeber hat in § 73c StGB den Regelungsgehalt

								des bis zum 30. Juni 2017 geltenden § 73a StGB („Verfall von Wertersatz“)


								-6-


								ohne inhaltliche Änderung übernommen (BT-Drucks. 18/9525, S. 67). Die Wertersatzeinziehung erfolgt danach, wenn sich das Erlangte im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr im Vermögen des Empfängers befindet, weil er die erlangte

								Sache verarbeitet, verbraucht, verloren, zerstört oder unauffindbar beiseite

								geschafft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 – 5 StR 542/96, NStZRR 1997, 270, 271; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8; NK-StGB/Saliger,

								5. Aufl., § 73a Rn. 4). Nach § 73c Satz 2 StGB tritt die Wertersatzeinziehung

								neben die Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB, wenn der Wert

								des Gegenstandes im Entscheidungszeitpunkt hinter dem Wert des zunächst

								Erlangten zurückbleibt. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der erlangte

								Gegenstand beschädigt worden ist. In diesem Fall ist die Wertersatzeinziehung

								in der Höhe der Differenz zwischen dem Wert des zunächst unbeschädigt

								erlangten Gegenstandes und dem durch die Beschädigung reduzierten Zeitwert

								im Entscheidungszeitpunkt anzuordnen (BeckOK StGB/Heuchemer, aaO, § 73c

								Rn. 8; MüKo-StGB/Joecks, aaO, § 73a Rn. 13; Köhler, NStZ 2017, 497, 512

								Fn. 28).

								10


								bb) Nach diesen Maßstäben kann die Einziehung des Wertersatzes in

								Höhe von 124.000 € nicht auf die Fälle 4) und 2) gestützt werden. Die Feststellungen tragen in diesen beiden Fällen weder eine faktische noch wirtschaftliche

								Mitverfügungsmacht des Angeklagten. Zwar handelten die Gruppenmitglieder in

								enger Absprache. Der Angeklagte war auch als Mittäter am unmittelbaren Diebstahl der beiden Fahrzeuge beteiligt. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu

								entnehmen, dass der Angeklagte während der Diebstahlstat einen ungehinderten Zugriff auf die Fahrzeuge, die im Anschluss durch andere Personen nach

								Polen gebracht wurden, hatte. Die Strafkammer hat auch nicht festgestellt, dass

								er später über den Vermögenswert, den diese verkörperten, mitverfügen konnte. Sein Tatbeitrag beschränkte sich in diesen beiden Fällen auf das mittäterschaftliche Öffnen der Fahrzeuge und das Anbringen der gefälschten Kennzei-


								-7-


								chen, um diese für die Überführungsfahrt durch Dritte vorzubereiten. Damit ist

								weder eine faktische noch eine wirtschaftliche Mitverfügungsmacht belegt.

								11


								cc) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 124.000 €

								kann auch nicht darauf gestützt werden, dass der Angeklagte in den Fällen 3)

								und 1) die gestohlenen Fahrzeuge nach Polen überführte. Zwar besaß der

								Angeklagte während der Überführungsfahrt die faktische Herrschaft über und

								damit ungehinderten Zugriff auf die beiden Fahrzeuge. Angesichts des alleine

								vom Angeklagten durchgeführten Transports, der Fahrstrecke von mehreren

								hundert Kilometern und einer daraus resultierenden Fahrzeit von mehreren

								Stunden, waren ihm diese beiden Fahrzeuge auch nicht nur kurzfristig und

								transitorisch überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris

								Rn. 12).


								12


								Die Wertersatzeinziehung in Höhe von 124.000 € ist gleichwohl nicht

								belegt. Zwar wäre sie im Fall 3) in Höhe von 24.000 € möglich, jedoch

								beschränkte sich eine solche im Fall 1) auf die Differenz zwischen dem

								ursprünglichen Verkehrswert in Höhe von 100.000 € und dem Verwertungserlös

								des Fahrzeugs, dessen Höhe die Kammer indes nicht festgestellt hat. Eine

								weitergehende Wertersatzeinziehung war im Fall 1) ausgeschlossen, da die

								Einziehung des Fahrzeugs trotz dessen Beschädigung zunächst durchführbar

								blieb und der Rückgewähr- beziehungsweise Ersatzanspruch des Verletzten

								durch die Verwertung des Fahrzeugs zu seinen Gunsten in Höhe des Verwertungserlöses erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB).


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								b) Auch die von der Strafkammer auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Einziehungsanordnung in Höhe von 500 € hat keinen Bestand.


								-8-


								14


								aa) Die Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB nF erstreckt sich, wie der

								frühere Verfall, grundsätzlich nur auf das unmittelbare erlangte Etwas

								(BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Wenngleich der Gesetzgeber durch die Ersetzung des Wortes „aus“ durch das Wort „durch“ den Anwendungsbereich der

								Vorschrift erweitert (BT-Drucks. 18/9525, S. 55) und das Bruttoprinzip gestärkt

								hat, soll sich die Abschöpfung der Gesamtheit der Vermögenswerte auf dasjenige beschränken, das dem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten unmittelbar

								aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs

								zugeflossen ist (BT-Drucks. 18/9525, S. 47). Mittelbar – durch die Verwertung

								der unmittelbaren Tatbeute – erlangte Vermögenszuwächse können daher auch

								weiterhin nur als Surrogat aufgrund einer Anordnung nach § 73 Abs. 3 Nr. 1

								StGB nF eingezogen werden (BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17,

								juris Rn. 10). Die vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung zwischen der

								Einziehung des Erlangten nach § 73 Abs. 1 StGB nF und der Einziehung des

								Surrogats nach § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB nF stellt klar, dass sich die Einziehung

								nach § 73 Abs. 1 StGB nF nicht auf die Surrogate erstreckt (BT-Drucks.

								18/9525, S. 62; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17, aaO).


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								bb) Der Angeklagte hat im Fall 3) unmittelbar die Mitverfügungsgewalt an

								dem gestohlenen Audi A 5 Sportback erlangt. Dies ermöglicht die Einziehung

								des Fahrzeugwerts nach § 73c Satz 1 StGB. Den Betrag in Höhe von 500 €

								erhielt er als seinen Anteil an der Tatbeute für – und damit anstelle – des

								gestohlenen Fahrzeugs, nachdem er im Gegenzug die Mitverfügungsgewalt an

								diesem aufgegeben hatte. Eine Einziehung der 500 € zusätzlich zu dem Wert

								des erbeuteten Autos scheidet deshalb aus.


								-9-


								16


								3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung der gesamten

								Einziehungsentscheidung. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen

								Feststellungen können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann zur

								Mitverfügungsgewalt des Angeklagten an den Fahrzeugen in den Fällen 2) und

								4) der Anklage sowie gegebenenfalls zum Verwertungserlös des Fahrzeugs im

								Fall 1) der Anklage ergänzende Feststellungen treffen.


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