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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								1 StR 422/04

								vom

								1. Februar 2005

								in der Strafsache

								gegen


								wegen fahrlässiger Tötung u. a.


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								Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Februar

								2005, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Nack


								und die Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Wahl,

								Dr. Boetticher,

								Dr. Kolz,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Elf,


								Staatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,


								Rechtsanwalt

								als Verteidiger,


								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


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								Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München II vom 30. Juni 2004 mit den Feststellungen

								aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								Das Landgericht hat die Angeklagte vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung ihres vier Jahre neun Monate alten Sohnes und der drei Jahre zehn Monate alten Tochter aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freigesprochen.

								Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision erstrebt die

								Staatsanwaltschaft die Verurteilung der Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in zwei Fällen in Tateinheit mit fahrlässiger Brandstiftung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.


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								I.


								Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Verneinung eines Sorgfaltsverstoßes der Angeklagten rechtsfehlerhaft.


								1. Die Angeklagte empfing im Wohnzimmer ihrer Wohnung mehrere

								Gäste, die gemeinsam mit ihr zahlreiche Zigaretten rauchten und Alkohol tranken. Ihre Kinder schliefen im benachbarten Kinderzimmer. Zwischen 20.30 Uhr

								und 20.45 Uhr verließ die Angeklagte mit einem der Gäste die Wohnung und

								suchte eine Gaststätte auf. Kurze Zeit später verließen zwei weitere Gäste die

								Wohnung. Gegen 22.00 Uhr folgte die letzte Besucherin, nachdem sie sich

								vergewissert hatte, daß beide Kinder in ihrem Bett fest schliefen. Der Sohn war

								zu diesem Zeitpunkt an Windpocken erkrankt und hatte Fieber. Gegen

								23.30 Uhr kehrte die Angeklagte in die Wohnung zurück, verließ jedoch die

								Wohnung kurz darauf wieder und ließ die Kinder unbeaufsichtigt zurück. Die

								Angeklagte unterließ es, hierbei das Wohnzimmer auf feuergefährliche Gegenstände, insbesondere auf heruntergefallene brennende oder glimmende

								Zigarettenreste zu untersuchen. Auf der Couch im Wohnzimmer hinterließ sie

								in unordentlichem Zustand unter anderem ein Feuerzeug, Papier, eine Zeitschrift, ein Kissen und ein Kleidungsstück.


								Während der Abwesenheit der Angeklagten entwickelte sich auf der

								Couch ein Schwelbrand. Im Wohnzimmer entstanden direkte Brandschäden an

								der Couch, den Fenstern, Wänden und Deckenbalken; sämtliche Zimmer der

								Wohnung wurden stark verrußt. Als die Angeklagte gegen 4.45 Uhr mit ihren


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								Gästen in die Wohnung zurückkehrte, fand sie die Kinder aufgrund des durch

								den Schwelbrand freigesetzten Kohlenmonoxyds und Cyanids bewußtlos vor.

								Beide Kinder verstarben durch Vergiftung bei gleichzeitigem Sauerstoffmangel.


								Hinsichtlich der Entstehung des Schwelbrandes hat die Strafkammer

								zwei mögliche Ursachen erörtert: Zum einem - was das Landgericht zugunsten

								der Angeklagten als ferner liegend verwarf - sei die Möglichkeit in Betracht zu

								ziehen, daß der beinahe fünfjährige Sohn auf der Wohnzimmercouch mit einem

								Feuerzeug gezündelt habe; zum anderen - wovon die Kammer letztendlich

								ausging - könne der Schwelbrand durch einen auf die Couch gefallenen glimmenden Zigarettenrest oder durch heruntergefallene Zigarettenglut entstanden

								sein.


								2. Die Strafkammer hat die Angeklagte aus tatsächlichen und rechtlichen

								Gründen freigesprochen, weil ihr unter Zugrundelegung der zweiten Sachverhaltsvariante (Schwelbrand durch Zigarettenglut verursacht) keine Verletzung

								ihrer Sorgfaltspflichten vorzuwerfen sei. Ihr sei nicht nachzuweisen, daß sie

								Zigarettenglut habe fallen lassen und hierdurch den Schwelbrand verursacht

								habe; auch bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagte beobachtet habe, einer ihrer Gäste habe Zigarettenglut oder einen glimmenden

								Zigarettenrest fallengelassen. Demnach habe sie keine Veranlassung gehabt,

								vor dem Verlassen der Wohnung die auf der Couch liegenden Textilien, Papiere, Zeitungen etc. auf Zigarettenglut oder glimmende Zigarettenreste zu untersuchen. Zudem sei nicht auszuschließen, daß der Tod der Kinder auch bei

								pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, wenn die Angeklagte ihre Kinder

								nicht unbeaufsichtigt in ihrer Wohnung zurückgelassen, sondern sich selbst

								schlafen gelegt hätte.


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								II.


								Zu Recht gehen die Staatsanwaltschaft und der Generalbundesanwalt

								davon aus, das Landgericht habe unzutreffende Anforderungen an die der Angeklagten auferlegten Sorgfaltspflichten gestellt.


								1. Pflichtwidrig im Sinne einer fahrlässigen Tatbestandsverwirklichung

								handelt, wer objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstößt, die gerade dem

								Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient und zu einer Rechtsgutverletzung führt, die der Täter nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten

								hätte vermeiden können (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl., § 15 Rdn. 12 mit

								Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH). Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt bestimmen sich nach den Anforderungen, die bei objektiver

								Betrachtung einer Gefahrenlage ex ante an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und sozialen Rolle des Handelnden zu

								stellen sind (BGH NStZ 2003, 657, 658). Im Rahmen der Vorwerfbarkeit ist bei

								vorliegender Erfolgsabwendungspflicht nicht entscheidend, ob die Pflichtwidrigkeit in einem aktiven Tun liegt oder in einem Unterlassen begründet ist. Der

								Erfolg einer fahrlässigen Tötung kann genauso wie der einer fahrlässigen

								Brandstiftung (vgl. dazu Schönke/Schröder-Heine, StGB 26. Aufl., § 306d

								Rdn. 4) durch ein pflichtwidriges Unterlassen herbeigeführt werden. Für die

								Entscheidung der Frage, ob ein Tun oder ein Unterlassen vorliegt, kommt es

								auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an. Darüber hat der Tatrichter in

								wertender Würdigung zu entscheiden (vgl. dazu BGH NStZ 1999, 607).


								2. Die rechtliche Wertung der Strafkammer, die Angeklagte habe "weder


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								aufgrund eigenen vorangegangenen Verhaltens noch aufgrund ihr bekannter

								Unachtsamkeiten Dritter mit restlicher Glut im Bereich der Couch rechnen"

								müssen, wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Angeklagte ist vielmehr den Anforderungen nicht gerecht geworden, die in der konkreten Situation an sie zu stellen waren.


								a) Die Angeklagte, die selbst Raucherin ist, gestattete ihren Gästen, in

								ihrer Wohnung zu rauchen. Sie ließ die beiden Kinder zumindest in der Zeit

								zwischen kurz nach 23.30 Uhr und 4.45 Uhr unbeaufsichtigt in der Wohnung,

								ohne zuvor die unordentlich auf der Couch befindlichen Zeitschriften, Papiere

								und Kleidungsstücke (UA S. 6) beseitigt zu haben. Wird der Umgang mit Feuer

								und sei es auch nur in Form von entzündeten Zigaretten und glimmender

								Asche zugelassen, erfordert es die allgemein und auch der Angeklagten bekannte Gefahr, die sich in dem achtlosen Umgang mit Feuer und Zigarettenresten verwirklichen kann, daß ein Übergreifen auf Papier und sonstige leicht

								entflammbare Materialien verhindert oder jedenfalls auf ein Minimum reduziert

								wird. Diese schon allgemein bestehende Sorgfaltspflicht war aufgrund der hier

								vorliegenden Umstände besonders gesteigert. Fünf in der Wohnung anwesende Personen hatten zahlreiche Zigaretten geraucht. Die Angeklagte und die

								Gäste hatten beim Rauchen über Stunden hinweg Alkohol getrunken. Eine

								Vielzahl von Zigarettenstummeln befand sich auf dem vor der Couch stehenden Glastisch in einem Aschenbecher und in einem UnterteIler. Auf der Couch

								befanden sich leicht entzündbare Materialien, unter anderem ein Feuerzeug,

								Papier, eine Zeitschrift, ein Kissen und ein Kleidungsstück. Diese waren zudem

								in einem unordentlichen Zustand zurückgelassen worden. Hier kommt hinzu,

								daß die beiden Kinder der Angeklagten noch sehr klein waren und zusätzlich

								der Sohn der Angeklagten wegen der Windpocken krank im Bett lag. Ange-


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								sichts der sich aus diesen Umständen ergebenden gesteigerten Sorgfaltspflicht

								brauchte der Senat nicht zu entscheiden, ob generell eine Pflichtverletzung

								schon dann anzunehmen ist, wenn Eltern ihre sich im Kleinkindalter befindenden Kinder über längere Zeit ohne Aufsicht in der Wohnung zurücklassen.


								Die Annahme der Strafkammer (UA S. 16), das Risiko einer Brandentstehung sei "unter den gegebenen Umständen eine objektiv fern liegende Möglichkeit", trifft deshalb nicht zu. Unzutreffend ist auch die Annahme der Strafkammer (UA S. 16), die Angeklagte habe "mangels erkennbarer entgegenstehender Anhaltspunkte ... nicht mit etwa noch herumliegenden Glutresten rechnen" müssen. Nach den Feststellungen lagen hier sehr wohl auch für die Angeklagte erkennbare entgegenstehende Anhaltspunkte vor. Deshalb war es

								geboten, jedenfalls vor einem längeren Verlassen des Raumes, eine Kontrolle

								auf noch glimmende Zigarettenreste vorzunehmen. Diesen Anforderungen und

								Notwendigkeiten ist die Angeklagte nicht gerecht geworden.


								b) Nach den bisherigen Feststellungen bedarf es keiner näheren Erörterung, daß der Angeklagten die Gefährlichkeit des Zigarettenrauchens in geschlossenen Räumen allgemein und bei unsachgemäßem Umgang mit der Zigarettenglut und den Ascherückständen mit den möglichen Folgen eines Wohnungsbrands einschließlich des Todes von Wohnungsbewohnern bekannt und

								daher für sie voraussehbar waren.


								c) Schließlich hält die Auffassung des Landgerichts rechtlicher Prüfung

								nicht stand, der Angeklagten sei ihr Pflichtenverstoß nicht vorzuwerfen, weil

								nicht ausschließbar das Brandereignis und der Tod der beiden Kinder auch bei

								pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wären. Das Landgericht hat insoweit


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								nicht bedacht, daß die Pflicht zur sorgfältigen Nachschau hinsichtlich glimmender Zigarettenglut nicht nur bei dem Verlassen der Wohnung, über mehrere

								Stunden besteht, sondern auch bei einer nicht nur ganz kurzzeitigen Abwesenheit vom Gefahrenbereich. Die Angeklagte wäre nicht nur beim Verlassen der

								Wohnung verpflichtet gewesen, den Gefahrenherd im Wohnzimmer zu beseitigen, sondern auch dann, wenn sie sich in der Nacht zum Schlafen gelegt hätte.


								3. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer unter Beachtung der vorstehenden Maßstäbe zu einem Pflichtenverstoß der Angeklagten

								kommen, wird sie im Hinblick auf eine nach § 13 Abs. 2 StGB i. V. m. § 49

								Abs. 1 StGB mögliche Strafrahmenverschiebung zu entscheiden haben, ob das

								Verhalten der Angeklagten ein aktives Tun oder ein Unterlassen darstellt. Dafür wird sie abzuwägen haben, daß das Verlassen der Wohnung für sich genommen unschädlich gewesen wäre, wenn sie es nicht unterlassen hätte, für

								eine durchgehende Aufsicht der Kinder in ihrer Abwesenheit zu sorgen oder

								zumindest die Gefahrenquelle zu beseitigen (vgl. BGH NStZ 1999, 607). Bei

								der Bestimmung der Rechtsfolgen wird die Strafkammer die familiären Verhältnisse aufzuklären und gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen haben.


								Nack


								Wahl

								Kolz


								Boetticher

								Elf