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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZB 567/16

								vom

								29. März 2017

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 233 Fe

								Eröffnet ein Gericht die Möglichkeit der Weiterleitung von Schriftstücken an das

								zuständige Gericht, so genügt der Anwalt seinen Sorgfaltspflichten bereits

								dann, wenn er einen fristgebundenen Schriftsatz so rechtzeitig abgibt, dass er

								einen fristgemäßen Eingang beim zuständigen Gericht mit Sicherheit erwarten

								darf (im Anschluss an BGH Beschlüsse vom 23. März 2006 - IX ZB 56/05 AnwBl 2006, 491 und vom 12. Juli 1961 - I ZB 2/61 - VersR 1961, 923).

								BGH, Beschluss vom 29. März 2017 - XII ZB 567/16 - OLG Düsseldorf

								LG Duisburg


								ECLI:DE:BGH:2017:290317BXIIZB567.16.0


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. März 2017 durch den

								Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling,

								Dr. Nedden-Boeger und Guhling


								beschlossen:

								Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des

								24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Oktober 2016 aufgehoben.

								Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten

								des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

								Wert: 8.556 €


								Gründe:

								I.

								1


								Die Rechtsbeschwerde betrifft die Wiedereinsetzung in den vorigen

								Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist.


								2


								Die Kläger sind die Vermieter, die Beklagte ist die Mieterin von Gewerberäumen. Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zur Zahlung rückständiger

								Miete und von Reparaturkosten in Höhe von insgesamt 8.555,88 € nebst Zinsen

								sowie zur Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten zu verurteilen. Mit

								den Prozessbevollmächtigten der Kläger am 24. Juni 2016 zugestelltem Urteil

								hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen haben die Kläger fristge-


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								recht Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 25. August 2016,

								einem Donnerstag, beim Oberlandesgericht eingegangen.

								3


								Dieses hat darauf hingewiesen, dass die Begründung verspätet eingelegt

								sei. Hierauf baten die Kläger, die Berufung deshalb nicht zu verwerfen, und teilten mit, eine Kanzleiangestellte ihrer Prozessbevollmächtigten habe den Schriftsatz am 22. August 2016 kurz vor 8.00 Uhr in das beim Amtsgericht Mülheim an

								der Ruhr für das Oberlandesgericht eingerichtete Postaustauschfach gelegt.

								Nach Kenntnis der Prozessbevollmächtigten werde dieses täglich geleert und

								der Inhalt zum Oberlandesgericht transportiert. Das Oberlandesgericht hat darin

								einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gesehen, diesen zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Hiergegen wenden sich die Kläger

								mit ihrer Rechtsbeschwerde.


								II.

								4


								Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.


								5


								1. Sie ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen

								gemäß § 574 Abs. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen

								Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert

								(vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2013 - XII ZB 167/11 - FamRZ 2013,

								1117 Rn. 4 mwN).


								6


								2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung

								der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das

								Oberlandesgericht.


								7


								a) Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:


								-4-


								8


								Die Berufung sei zu verwerfen, weil sie nicht fristgemäß begründet worden sei. Den Klägern sei auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

								gewähren. Eine telefonische Nachfrage der Berichterstatterin beim Amtsgericht

								Mülheim an der Ruhr habe ergeben, dass das dortige Gerichtsfach für das

								Oberlandesgericht zwar täglich vormittags geleert und der Inhalt an das Oberlandesgericht transportiert werde. Den Rechtsanwälten werde aber immer gesagt, dass sie keine Fristsachen einlegen sollten. Ein entsprechender Hinweis

								befinde sich nach dieser Auskunft auch über den Gerichtspostfächern. Selbst

								wenn dieser schriftliche Hinweis sich - wie die Kläger geltend machten - lediglich über dem Gerichtspostfach für ein Landgericht und nicht über dem für das

								Oberlandesgericht befunden haben sollte, schaffe dies nicht den notwendigen

								Vertrauenstatbestand. Ein Rechtsanwalt dürfe von der Möglichkeit, eine Berufungsschrift bei der Annahmestelle im Gebäude des Landgerichts zur Weiterleitung an das Oberlandesgericht abzugeben, nur so lange Gebrauch machen, als

								er mit Sicherheit noch einen fristgerechten Zugang erwarten könne. Dies sei

								etwa anzunehmen, wenn der Beamte der Postannahmestelle ihm die Weiterleitung an das Oberlandesgericht noch am selben Tage versichert habe. Entsprechende Umstände, aufgrund derer die Prozessbevollmächtigten hier auf eine

								rechtzeitige Weiterleitung hätten vertrauen dürfen, seien weder ersichtlich noch

								vorgetragen. Dies gelte umso mehr im Hinblick auf den schriftlichen Hinweis,

								der sich zumindest über dem Fach für das Landgericht befunden habe.


								9


								b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der Begründung des

								Oberlandesgerichts kann den Klägern die Wiedereinsetzung in den vorigen

								Stand nicht versagt werden. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das

								Oberlandesgericht die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht überspannt hat.


								-5-


								10


								aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts,

								dass ein Rechtsanwalt von der Möglichkeit, einen fristgebundenen Schriftsatz

								bei der Annahmestelle eines Gerichts zur Weiterleitung an das zuständige Gericht abzugeben, so lange Gebrauch machen kann, als er mit Sicherheit noch

								einen fristgerechten Eingang erwarten darf. Gibt er den Schriftsatz am letzten

								Tag der Frist ab, so liegt ein Sorgfaltsverstoß vor, wenn er sich nicht durch ausdrückliches Befragen vergewissert, dass der Eingang beim zuständigen Gericht

								noch am gleichen Tag erfolgen wird (BGH Beschlüsse vom 23. März 2006

								- IX ZB 56/05 - AnwBl 2006, 491, 492 mwN und vom 12. Juli 1961 - I ZB 2/61 VersR 1961, 923, 924). Ein Anwalt, der eine Rechtsmittelbegründungsfrist bis

								zum letzten Tag ausschöpft, hat nämlich wegen des damit erfahrungsgemäß

								verbundenen Risikos eine erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der

								Frist sicherzustellen (BGH Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZB 35/14 ZfBR 2017, 144 Rn. 12). Wird der Schriftsatz allerdings - wie hier - mehrere Tage vor Ablauf der Frist abgegeben, bestehen diese erhöhten Anforderungen

								nicht. Eröffnet ein Gericht die Möglichkeit der Weiterleitung von Schriftstücken

								an das zuständige Gericht, so genügt der Anwalt daher seinen Sorgfaltspflichten bereits dann, wenn er einen fristgebundenen Schriftsatz so rechtzeitig abgibt, dass er einen fristgemäßen Eingang beim zuständigen Gericht mit Sicherheit erwarten darf (vgl. BGH Beschlüsse vom 23. März 2006 - IX ZB 56/05 AnwBl 2006, 491, 492 mwN und vom 12. Juli 1961 - I ZB 2/61 - VersR 1961,

								923, 924).


								11


								Insoweit kann sich der Anwalt zwar - anders als bei einem Versand mit

								der Deutschen Post AG oder anderen Briefbeförderungsunternehmen (vgl.

								hierzu Senatsbeschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 155/07 - VersR 2009,

								1096 Rn. 8 f. mwN) - nicht darauf verlassen, dass eine für den Normalfall festgelegte Beförderungszeit eingehalten wird. Denn bei der Weiterleitung durch

								die Justiz besteht keine auf die Einhaltung der Beförderungszeit für den Nor-


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								malfall ausgerichtete Organisationsstruktur, auf die der Anwalt vertrauen darf.

								Vielmehr muss er berücksichtigen, dass die mit der Postübermittlung beauftragten Wachtmeister durch vorrangige dienstliche Tätigkeiten oder andere Umstände vorübergehend verhindert sein können, so dass eine gewisse Verzögerung mit höherer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist als bei einem auf die Briefbeförderung spezialisierten Unternehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2012 - XII ZB 221/12 - juris Rn. 11). Andererseits muss der Anwalt aber

								auch nicht mit einer außergewöhnlich langen Verzögerung der Versendung

								rechnen (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Mai 2012 - XII ZB 375/11 - FamRZ

								2012, 1205 Rn. 26 f.).

								12


								bb) Gemessen hieran hätte das Oberlandesgericht nicht von einem den

								Klägern nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten ausgehen dürfen. Mangels abweichender tatrichterlicher Feststellungen ist das klägerische Vorbringen rechtsbeschwerderechtlich als wahr

								zu unterstellen. Danach lag eine außergewöhnliche Verzögerung des Postaustauschs vor. Dabei ist - anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint auch der bis zum 10. Oktober 2016 mehrfach ergänzte Vortrag der Kläger vollständig zu berücksichtigen. Da die Kläger am 13. September 2016 Kenntnis

								von der Fristversäumung erhielten, endete die Monatsfrist für den Antrag auf

								Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist nach § 234 Abs. 1 Satz 2

								ZPO erst am 13. Oktober 2016.


								13


								Bei Zugrundelegung dieses Vortrags - Einlegung des Schriftsatzes am

								Morgen des 22. August 2016 bei Kenntnis davon, dass das Fach täglich am

								Vormittag geleert und der Inhalt an das Oberlandesgericht transportiert wird durften die Prozessbevollmächtigten der Kläger darauf vertrauen, dass der

								Schriftsatz noch vor dem Ende der am 24. August 2016 ablaufenden Begründungsfrist beim Oberlandesgericht eingehen würde. Denn so standen insge-


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								samt drei Arbeitstage zur Verfügung, an denen die Post vom Amtsgericht zum

								Oberlandesgericht transportiert wird und an denen noch ein fristgemäßer Eingang des Schriftsatzes möglich gewesen wäre. Unter Berücksichtigung des in

								diesem Fall vorliegenden regelmäßig täglichen Postaustauschs ist der Eingang

								beim Oberlandesgericht am 25. August 2016 so außergewöhnlich verzögert

								erfolgt, dass die Prozessbevollmächtigten der Kläger damit nicht rechnen mussten.

								14


								Dem steht auch nicht der schriftliche Hinweis entgegen, dass in das Gerichtsfach keine Fristsachen eingelegt werden sollen. Selbst wenn er sich auch

								auf das für das Oberlandesgericht bestimmte Austauschfach bezogen haben

								sollte, so wäre er nicht dahingehend zu verstehen, dass die Zustellung dieser

								Post verzögert erfolgt. Vielmehr wäre das als Hinweis darauf zu verstehen,

								dass mit der Einlegung in das Fach die Frist noch nicht gewahrt ist, weil es sich

								um keine gemeinsame Postannahmestelle handelt (vgl. Senatsbeschluss vom

								23. Januar 2008 - XII ZB 155/07 - VersR 2009, 1096 Rn. 12).


								15


								3. Die angefochtene Entscheidung ist mithin aufzuheben und die Sache

								ist zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen,

								weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1

								ZPO).


								16


								Dem Senat ist eine eigene Entscheidung auch über das Wiedereinsetzungsgesuch verwehrt. Denn das Oberlandesgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - offen gelassen, inwieweit es den Vortrag der Kläger für glaubhaft erachtet. Die hier noch nachzuholende Beweiswürdigung obliegt aber grundsätzlich dem Tatrichter (BGH Beschluss vom 27. September

								2016 - XI ZB 12/14 - WM 2016, 2170 Rn. 12). Zwar entscheidet der Bundesgerichtshof in der Rechtsbeschwerde über die Wiedereinsetzung in den vorigen


								-8-


								Stand aus Gründen der Prozessökonomie selbst, soweit ihre Voraussetzungen

								nach Aktenlage ohne weiteres vorliegen (Senatsurteil vom 4. November 1981

								- IVb ZR 625/80 - FamRZ 1982, 255, 256). Das ist hier aber nicht der Fall, weil

								derzeit zumindest das Vorbringen zur Einlegung der Berufungsbegründung in

								das Gerichtspostfach nicht durch eidesstattliche Versicherung oder auf andere

								Weise glaubhaft gemacht ist. Die von den Klägern insoweit angebotene Zeugenaussage ist kein präsentes Beweismittel und daher nach § 294 Abs. 2 ZPO

								nicht zur Glaubhaftmachung geeignet. Die Nachholung der Glaubhaftmachung

								kann aber gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO noch während des laufenden Verfahrens über den Wiedereinsetzungsantrag erfolgen (BGH Beschlüsse vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16 - MDR 2016, 1223 Rn. 14 und vom

								22. Juni 2004 - VI ZB 14/04 - NJW 2004, 3491, 3492).


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								Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil

								sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).


								Dose


								Klinkhammer

								Nedden-Boeger


								Schilling

								Guhling


								Vorinstanzen:

								LG Duisburg, Entscheidung vom 24.06.2016 - 10 O 188/15 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.10.2016 - I-24 U 126/16 -