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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 294/10

								Verkündet am:

								28. September 2011

								Ring,

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 560 Abs. 4

								Die letzte Betriebskostenabrechnung ist Grundlage für eine Anpassung der Vorauszahlungen, hindert aber nicht die Berücksichtigung anderer - bereits eingetretener

								oder noch eintretender - Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden

								Kosten voraussichtlich beeinflusst werden. Es ist jedoch kein Raum für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten.


								BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10 - LG Berlin

								AG Berlin-Schöneberg


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

								Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und

								Dr. Schneider

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63

								des Landgerichts Berlin vom 10. August 2010 wird zurückgewiesen.

								Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Kläger sind Mieter einer Wohnung der Beklagten in Berlin. Mit

								Schreiben vom 6. März 2009 rechnete die Beklagte über die Betriebs- und

								Heizkosten für das Kalenderjahr 2008 ab. Die im Abrechnungszeitraum auf die

								Wohnung entfallenden Betriebskosten einschließlich der Heizkosten betrugen

								insgesamt 3.670,89 €. Unter Berücksichtigung der von den Klägern geleisteten

								Vorauszahlungen errechnete sich eine Nachforderung der Beklagten in Höhe

								von 348,09 €. Mit der Abrechnung erklärte die Beklagte zugleich eine Erhöhung

								der monatlichen Vorauszahlungen von bisher 276,90 € auf 336,50 €, und zwar

								251,48 € für "Betriebskosten" und 85,02 € für "Heiz-/Hausnebenkosten" (GA 4).


								2


								Die Kläger begehren mit ihrer Klage die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sind, ab Mai 2009 monatliche Vorauszahlungen auf die kalten Be-


								-3-


								triebskosten von mehr als 228,62 € und auf die Heizkosten von mehr als

								77,29 € zu leisten. Der sich daraus errechnende Gesamtbetrag von 305,91 €

								entspricht einem Zwölftel der auf die Kläger entfallenden Betriebs- und Heizkosten des Jahres 2008. Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sie

								bei der Anpassung der Vorschüsse nicht an die letzte Betriebskostenabrechnung gebunden sei, sondern wegen zu erwartender Preissteigerungen, insbesondere wegen massiv gestiegener Energiekosten, einen "Sicherheitszuschlag"

								von 10 % auf die zuletzt ermittelten Betriebskosten in Ansatz bringen dürfe.

								3


								Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die

								Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision hat keinen Erfolg.

								I.


								5


								Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2010, 1540) hat zur Begründung

								seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								6


								Das Amtsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die von der

								Beklagten vorgenommene Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse nicht angemessen im Sinne von § 560 Abs. 4 BGB sei. Die Höhe der künftigen Vorschüsse habe sich allein am letzten Abrechnungsergebnis zu orientieren. Ein

								Spielraum stehe den Parteien insoweit nicht zu. Insbesondere seien etwa eine

								zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten oder ein Zuschlag für

								unvorhergesehene oder ähnliche Unwägbarkeiten nicht zu berücksichtigen.


								-4-


								7


								Als Voraussetzung für eine Erhöhung sei in der gesetzlichen Regelung

								nur das Vorliegen einer Abrechnung genannt, eine Begründung der Erklärung

								sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen könne die Angemessenheit der

								Bestimmung einer Partei nur auf der Grundlage der Abrechnung zu überprüfen

								sein. Soweit das Abrechnungsergebnis die Vorauszahlungen über- oder unterschreite, seien diese nicht angemessen, wobei hier angesichts der Höhe der

								streitigen Differenz von mehr als 30 € dahinstehen könne, ob dies auch bei jeder geringfügigen Abweichung der Fall sei. Da die Abrechnung regelmäßig nur

								den Betrag der vergangenen Abrechnungsperiode ausweise, könne grundsätzlich nur dieser zur Beurteilung der Angemessenheit herangezogen werden.

								II.


								8


								Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis

								stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Feststellungklage ist begründet. Die Kläger sind entgegen der Aufforderung der Beklagten vom 6. März

								2009 nicht verpflichtet, auf die Betriebs- und Heizkosten ab Mai 2009 höhere

								Vorauszahlungen als die von ihnen im Feststellungsantrag zugestandenen Beträge zu leisten.


								9


								1. Bei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der

								Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen (§ 560 Abs. 4 BGB).

								Damit soll Änderungen der Betriebskosten, die im Laufe des Mietverhältnisses

								zum Beispiel hinsichtlich der Anzahl der Bewohner oder der Verbrauchsgewohnheiten eintreten, Rechnung getragen werden können (BT-Drucks.

								14/4553, S. 59).


								10


								a) Hinsichtlich des Begriffs der Angemessenheit korrespondiert § 560

								Abs. 4 BGB mit der Regelung in § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Betriebs-


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								kostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können

								(BT-Drucks. 14/4553, S. 59). In der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift

								wird auf die Vorläuferbestimmung in § 4 Abs. 1 MHG Bezug genommen (BTDrucks. 14/4553, S. 50). Daraus ergibt sich, dass sich die Vorauszahlungen an

								der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten sollen (BT-Drucks.

								7/2011, S. 12 zu § 4 Abs. 1 MHG). Dementsprechend ist für die Angemessenheit von Vorauszahlungen auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden

								Kosten abzustellen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW

								2011, 145 Rn. 25 zu § 560 Abs. 4 BGB; BayObLGZ 1995, 323, 326 zu § 4

								Abs. 1 MHG).

								11


								b) Das Recht der Mietvertragsparteien, eine Anpassung vorzunehmen,

								besteht gemäß § 560 Abs. 4 BGB allerdings nur "nach einer Abrechnung". Ausgangspunkt für die Anpassung ist damit die letzte Betriebskostenabrechnung,

								die bereits vorliegt; nicht maßgebend ist eine "letztmögliche" Abrechnung, die

								noch nicht erstellt ist (Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 271/10, NJW

								2011, 2350 Rn. 15). Die Anpassung der Vorauszahlungen an die jeweils letzte

								Betriebskostenabrechnung stellt sicher, dass die Vorauszahlungen - im Interesse beider Vertragsparteien - den voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten möglichst nahe kommen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09,

								aaO).


								12


								2. Aus der gesetzlichen Anknüpfung an die letzte Betriebskostenabrechnung hat das Berufungsgericht mit Recht hergeleitet, dass diese Abrechnung

								die Grundlage der Anpassung bildet und damit - dies gilt jedenfalls in der Regel - ein Zwölftel des vom Mieter geschuldeten Jahresbetrags der letzten Betriebskostenabrechnung als monatlicher Vorauszahlungsbetrag für das Folgejahr angemessen ist. Denn die Entwicklung der Betriebskosten im vorangegangenen Jahr rechtfertigt eine Prognose über die zu erwartende Höhe der Be-


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								triebskosten im Folgejahr, wenn andere Anhaltspunkte fehlen. Das ist nicht umstritten.

								13


								Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann es aufgrund besonderer Umstände aber auch Ausnahmen von dieser Berechnungsweise geben. Das Berufungsgericht meint, eine Anpassung der Vorauszahlungen habe

								ausschließlich in der Weise zu erfolgen, dass das Ergebnis der letzten Betriebskostenabrechnung durch zwölf geteilt werde; andere Umstände seien in

								keinem Fall zu berücksichtigen. Das trifft nicht zu.


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								a) Sowohl der Mieter als auch der Vermieter sind nicht daran gehindert,

								eine Anpassung der Vorauszahlungen im Hinblick darauf vorzunehmen, dass

								die Betriebskosten des laufenden Jahres voraussichtlich höher oder niedriger

								sein werden als die abgerechneten Betriebskosten des Vorjahres. Denn ausschlaggebend für die Angemessenheit einer Anpassung sind letztlich nicht die

								Betriebskosten des vergangenen Jahres, sondern, wie ausgeführt, die zu erwartenden Kosten des laufenden Jahres. Diese können maßgeblich auch durch

								Umstände beeinflusst werden, die sich in der letzten Betriebskostenabrechnung noch nicht ausgewirkt haben können. So kann etwa eine einschneidende

								Änderung der Anzahl der Bewohner, auf die in den Gesetzesmaterialien als

								Anpassungsgrund hingewiesen wird (BT-Drucks. 14/4553, S. 59), sich im vergangenen Jahr noch nicht oder nur für einen kurzen Zeitraum ausgewirkt haben, im laufenden Jahr dagegen voll zu Buche schlagen und damit eine Anpassung der Vorauszahlungen rechtfertigen.


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								Die letzte Betriebskostenabrechnung ist damit zwar Ausgangspunkt und

								Orientierungshilfe für eine Anpassung der Vorauszahlungen, hindert aber nicht

								die Berücksichtigung anderer - bereits eingetretener oder noch eintretender Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussicht-


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								lich beeinflusst werden. Lassen solche Umstände Vorauszahlungen in anderer

								Höhe als angemessen erscheinen, als unter Zugrundelegung der Abrechnung

								des Vorjahres zu erwarten wäre, so können sowohl der Mieter als auch der

								Vermieter eine entsprechende Anpassung vornehmen. Das entspricht auch nahezu einhelliger Auffassung in der Literatur (MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl.,

								§ 560 Rn. 37; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 560 Rn. 9; Sternel, Mietrecht

								Aktuell, 4. Aufl., Rn. V 280; Börstinghaus, Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen, in Neues Mietrecht, Schriftenreihe des Evangelischen Siedlungswerkes, 2002, S. 207; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556 Rn. 121;

								Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 560 Rn. 26; vgl. auch SchmidtFutterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 560 BGB Rn. 46; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 556 Rn. 63; Pfeifer,

								Betriebskosten bei Wohn- und Geschäftsraummiete, 2002, S. 88; aA Blank in

								Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 560 Rn. 28).

								16


								b) Der Berücksichtigung außerhalb der letzten Abrechnung liegender

								Umstände steht, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht entgegen,

								dass in § 560 Abs. 4 BGB eine Begründung für die einseitige Anpassung der

								Vorauszahlungen nicht vorgeschrieben ist.


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								aa) Das Fehlen eines gesetzlichen Begründungserfordernisses ist vor

								dem Hintergrund zu sehen, dass Vorauszahlungen auf die Betriebskosten wegen der Abrechnungspflicht nur vorläufigen Charakter haben, und sagt nichts

								darüber aus, welche Umstände bei der Beurteilung der Angemessenheit einer

								Anpassung von Vorauszahlungen zu berücksichtigen sind. Aus dem fehlenden

								Begründungserfordernis ist deshalb nicht herzuleiten, dass es dem Vermieter

								oder dem Mieter verwehrt wäre, sich auf für die Anpassung maßgebliche Umstände zu berufen, die außerhalb der letzten Abrechnung liegen. Im Übrigen

								trifft es auch nicht zu, dass im Wohnraummietrecht, wie das Berufungsgericht


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								meint, in allen Regelungen, die eine Vertragsänderung durch einseitige Erklärung einer Vertragspartei zum Gegenstand hätten, die Notwendigkeit einer formellen Begründung vorgesehen wäre (vgl. § 556a Abs. 2 BGB).

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								bb) Auch wenn das Gesetz eine Begründung der Anpassung nicht vorschreibt, versteht sich von selbst, dass der Vermieter oder der Mieter eine von

								ihm beanspruchte Anpassung der Vorauszahlungen zumindest nachträglich der

								anderen Vertragspartei gegenüber rechtfertigen muss, wenn der andere Teil die

								Angemessenheit bestreitet.


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								Beschränkt sich die Anpassung darauf, dass die Vorauszahlungen lediglich rechnerisch an den Jahresbetrag der letzten Betriebskostenabrechnung

								angepasst werden, so wird ein Hinweis auf das Abrechnungsergebnis genügen.

								Weicht die beanspruchte Anpassung davon erheblich ab, so sind die dafür

								maßgeblichen Umstände nachvollziehbar darzulegen. Zu hohe Anforderungen

								sind an eine solche Begründung aber auch in diesem Fall nicht zu stellen.

								Denn es geht um eine Prognose über die Höhe der im laufenden Jahr zu erwartenden Betriebskosten. Eine solche Prognose kann naturgemäß nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit, aber keine Gewissheit für sich beanspruchen. Die zu

								erwartende Höhe der Betriebskosten des laufenden Jahres muss nicht bewiesen, sondern nur plausibel gemacht werden. Die Beurteilung, ob dies geschehen ist, obliegt dem Tatrichter.


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								3. Insbesondere darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

								auch eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten bei der für

								die Anpassung erforderlichen Prognose über die mutmaßliche Höhe der Betriebskosten im laufenden Jahr berücksichtigt werden. Kostensteigerungen im

								Bereich der Betriebskosten sind ein maßgeblicher - wenn nicht gar entscheidender - Faktor für eine Änderung der Betriebskosten und sind deshalb, wenn


								-9-


								mit ihrem Eintritt konkret zu rechnen ist, in die Beurteilung der Angemessenheit

								von Vorauszahlungen durchaus einzubeziehen. Das entsprach schon der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung von § 4

								Abs. 1 MHG (BayObLG, aaO mwN). An dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber

								mit den Bestimmungen in § 556 Abs. 2 Satz 2 und § 560 Abs. 4 BGB, wie aus

								der Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 MHG in der Gesetzesbegründung ersichtlich

								ist, nichts ändern wollen (BT-Drucks. 14/4553, S. 50, 59).

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								Dementsprechend wird eine Anpassung der Betriebskosten im Hinblick

								auf zu erwartende Kostensteigerungen mit Recht allgemein für zulässig gehalten. Soweit allerdings in der Literatur unter Berufung auf den Rechtsentscheid

								des Bayerischen Obersten Landesgerichts (aaO) teilweise die Auffassung vertreten wird, dass der Vermieter wegen möglicher Kostensteigerungen das Abrechnungsergebnis des Vorjahres generell um einen "Sicherheitszuschlag" von

								bis zu 10 % erhöhen und die Vorauszahlungen entsprechend anpassen dürfe

								(Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 560 Rn. 52; SchmidtFutterer/Langenberg, aaO; Sternel, aaO; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Mietund Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 560 Rn. 73; Pfeifer, aaO, S. 97; Börstinghaus,

								aaO), ist dem nicht zu folgen (so auch Eisenschmid in BetriebskostenKommentar, 3. Aufl., § 560 Rn. 2426; Both, NZM 2009, 896, 898 f.; Blank,

								aaO).


								22


								Für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % wegen

								möglicher Preissteigerungen ist kein Raum. Die Zubilligung eines generellen

								Zuschlags von 10 % auf die gesamten Betriebskosten, der deutlich über der

								gegenwärtigen allgemeinen Teuerungsrate liegt, ginge über das berechtigte

								Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht

								vorfinanzieren zu müssen, hinaus. Nur wenn hinsichtlich bestimmter Betriebskosten - etwa der Energiepreise - Preissteigerungen konkret zu erwarten sind,


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								kann dies in die Berechnung der Vorauszahlungen einbezogen werden, allerdings nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses der betreffenden Betriebskosten zu den Betriebskosten insgesamt.

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								4. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die von der Beklagten im

								Schreiben vom 6. März 2009 vorgenommene Anpassung der Betriebskosten

								- wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - insoweit

								unwirksam, als die Höhe der ab Mai 2009 beanspruchten Vorauszahlungen ein

								Zwölftel des Jahresbetrages der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008

								übersteigt.


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								a) Zur Begründung der Anpassung hat die Beklagte in ihrem Schreiben

								vom 9. März 2009 lediglich auf das Abrechnungsergebnis für die Betriebs- und

								Heizkosten des Jahres 2008 Bezug genommen. Dieses Abrechnungsergebnis

								- geteilt durch zwölf - rechtfertigt aber nur eine Erhöhung der Vorauszahlungen

								auf den von den Klägern zugestandenen Betrag von 305,91 €, nicht aber auf

								den von der Beklagten beanspruchten Betrag von 348,09 €. Dass dieser Betrag

								die aus dem Abrechnungsergebnis zu errechnende Anpassung tatsächlich um

								10 % übersteigt, wird im Anpassungsverlangen auch nicht kenntlich gemacht,

								geschweige denn begründet, sondern vielmehr durch die Formulierung "entsprechend dem Abrechnungsergebnis" kaschiert.


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								b) Vergeblich beruft sich die Beklagte in der Klageerwiderung darauf,

								dass es dem Vermieter infolge der bekannten allgemeinen Preissteigerung gestattet sei, einen "Sicherheitszuschlag" von 10 % geltend zu machen. Ein

								abstrakter Zuschlag in dieser Höhe auf die gesamten Betriebskosten des Vorjahres steht dem Vermieter, wie ausgeführt, nicht zu.


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								Auch der ergänzende Hinweis auf "die bekannte massive Steigerung der

								Energiekosten" vermag die von der Beklagten beanspruchte Anpassung nicht


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								zu rechtfertigen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Gesichtspunkt steigender

								Energiekosten eine Erhöhung der Vorauszahlungen über den Betrag hinaus,

								der sich aus dem Abrechnungsergebnis des Vorjahres errechnen lässt, angemessen sein kann. Dies setzt aber voraus, dass unter diesem Gesichtspunkt

								die Erhöhung der energieabhängigen Betriebskosten entweder auf die Vorauszahlungen für diese Betriebskosten beschränkt oder aber nur anteilig in die Berechnung der Vorauszahlungen für die Betriebskosten insgesamt einbezogen

								wird. Beides ist bei der von der Beklagten vorgenommenen Anpassung nicht

								der Fall. Die von ihr beanspruchte Erhöhung der Vorauszahlungen über das

								Abrechnungsergebnis des Vorjahres hinaus um weitere 10 % wegen steigender

								Energiekosten beschränkt sich nicht auf gesondert ausgewiesene Heizkosten

								oder andere energieabhängige Kosten, sondern erfasst die - nicht aufgeschlüsselten - "Betriebskosten" und "Heiz-/Hausnebenkosten" insgesamt und in voller

								Höhe.

								Ball


								Dr. Frellesen

								Dr. Achilles


								Dr. Hessel

								Dr. Schneider


								Vorinstanzen:

								AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 14.10.2009 - 12 C 314/09 LG Berlin, Entscheidung vom 10.08.2010 - 63 S 622/09 -