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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZB 42/12

								vom

								24. April 2013

								in der Nachlasssache


								Nachschlagewerk:ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								FamFG § 59 Abs. 1, BGB § 2198

								Der Vermächtnisnehmer ist gegen die Ablehnung der Ernennung eines

								Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gemäß § 59 Abs. 1

								FamFG beschwerdeberechtigt, wenn es zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers zählt, dieses Vermächtnis zu erfüllen.

								BGH, Beschluss vom 24. April 2013 - IV ZB 42/12 - OLG Hamm

								AG Lüdenscheid


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter

								Wendt, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski,

								Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller


								am 24. April 2013


								beschlossen:


								Der Beschluss des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

								Hamm vom 30. November 2012 wird aufgehoben.


								Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

								Wert: 2.500 €


								Gründe:


								1


								I. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind Töchter des am 4. Mai 2006 verstorbenen Erblassers Paul G.


								, die Beteiligten zu 3 und 4 sind Söhne


								der Beteiligten zu 2. Durch notarielles Testament vom 20. Mai 2003 bestimmte der Erblasser die Beteiligte zu 1 zu 1/2, die Beteiligte zu 2 zu

								1/4 und die Beteiligten zu 3 und 4 zu je 1/8 als Erben. Außerdem setzte

								er zugunsten der Beteiligten zu 5 bis 8 Vermächtnisse in Höhe von jeweils 25.000 € aus, wobei es im Testament ergänzend heißt:


								-3-


								2


								"… Sollte das vorhandene Barvermögen nicht ausreichend

								sein, um die Vermächtnisse zu erfüllen, so sollen diese erst

								dann erfüllt werden, wenn der Grundbesitz veräußert und

								der Erlös zur Verteilung ansteht. Die Vermächtnisbeträge

								sind dann mit 5% jährlich zu verzinsen, jedoch beginnend

								erst ein halbes Jahr nach meinem Tod."


								3


								Im Übrigen bestimmte der Erblasser, dass es bei den Bestimmungen seines vorangegangenen Testaments vom 2. Dezember 2002 bleiben solle. In diesem ist in "(4) zu Testamentsvollstreckung" unter anderem geregelt:


								4


								"Ich ordne zur Auseinandersetzung zwischen den Erben

								und zur Erfüllung der vorgenannten Vermächtnisse


								5


								Testamentsvollstreckung

								an.


								6


								Der Testamentsvollstrecker soll von dem beurkundenden

								Notar Peter D.

								benannt werden, wobei dieser aber

								keine Person benennen darf, mit der er sich zur gemeins amen Berufsausübung zusammengeschlossen hat.

								…


								7


								Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, meinen gesamten Nachlaß zu veräußern und unter Berücksichtigung

								der Vermächtnisse an die Erben zu verteilen und auch die

								entsprechenden Steuern abzuführen. …


								8


								Er hat auch nach meinem Tode bis zur Verteilung der Erbmasse meinen Nachlaß ordnungsgemäß zu verwalten.


								9


								Zur Veräußerung meines Grundbesitzes ist er berechtigt,

								einen Makler zu beauftragen. Er soll den bestmöglichen Erlös erzielen.


								10


								Sollte Streit zwischen den Erben bzw. Vermächtnisnehmern

								hinsichtlich des Verkaufspreises bestehen, so ist er berec htigt, ein Gutachten einzuholen und in dem Falle, in dem i nnerhalb einer Frist von einem halben Jahr nach meinem


								-4-


								Tod kein Käufer gefunden ist, den Grundbesitz auch bis zu

								10% unter dem vom Gutachter festgesetzten Betrag zu

								veräußern."

								11


								Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus Grundbesitz. Ausre ichendes Barvermögen zur Erfüllung der Vermächtnisse ist nicht vorhanden. Eine Erbauseinandersetzung ist noch nicht erfolgt. Nach Eintritt des

								Erbfalles benannte der Notar D.


								zunächst zwei Testamentsvoll-


								strecker, von denen einer vom Nachlassgericht gemäß § 2227 BGB entlassen wurde und der andere die Kündigung des Amtes erklärte. Mit

								Schreiben vom 10. Februar 2012 an das Nachlassgericht teilte der Notar

								mit, dass er keinen Testamentsvollstrecker bestimmen werde. Darauf ernannte das Amtsgericht mit Beschluss vom 15. Februar 2012 den Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker. Hiergegen wandte sich die Beteiligte zu 1 mit ihrer Beschwerde vom 16. März 2012, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 13. Juli 2012 durch Aufhebung des Beschlusses

								betreffend die Ernennung des Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker vom 15. Februar 2012 abhalf.


								12


								Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 5, die eine Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses begehrt, hat

								das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es

								ausgeführt, die Beteiligte zu 5 sei gemäß § 59 Abs. 1 FamFG nicht beschwerdebefugt, da es an dem erforderlichen unmittelbaren Eingriff

								durch den angefochtenen Beschluss in ein subjektives Recht fehle. Der

								Beteiligten zu 5 stehe als Vermächtnisnehmerin lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die mit dem Vermächtnis beschwerten Erben zu.

								Dieser werde ihr nicht dadurch genommen, dass das Amtsgericht die E rnennung eines Testamentsvollstreckers abgelehnt habe. Die Erwartung

								der Beteiligten zu 5, dass ihr die Durchsetzung ihres Vermächtnisan-


								-5-


								spruchs erleichtert werde, wenn die Abwicklung des Nachlasses ei nschließlich der Veräußerung des Grundbesitzes in der Hand eines Te stamentsvollstreckers liege, begründe lediglich ein nicht ausreichendes

								rechtliches bzw. wirtschaftliches Interesse. Ebenfalls unerheblich sei,

								dass der Beteiligtenbegriff des § 2200 Abs. 2 BGB bisher weit ausgelegt

								und als Beteiligter jeder angesehen worden sei, der ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung habe. Zum einen genüge allein

								die formelle Beteiligung nicht für die Begründung einer Beschwerdeb erechtigung. Zum anderen habe der Gesetzgeber nunmehr in § 345 Abs. 3

								FamFG den Kreis der Personen, die in einem Verfahren zur Ernennung

								eines Testamentsvollstreckers beteiligt seien oder beteiligt werden könnten, ausdrücklich festgelegt. Eine Beteiligung von Vermächtnisnehmern

								sei nicht (mehr) vorgesehen. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung

								bestehe keine Veranlassung, die Anforderungen des § 59 Abs. 1 FamFG

								zugunsten von Vermächtnisnehmern aufzuweichen.


								13


								II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beschluss des

								Beschwerdegerichts ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweit igen Behandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.


								14


								1. Das Beschwerdegericht nimmt zu Unrecht an, dass die Beschwerde der Beteiligten zu 5 unzulässig sei. Beschwerdeberechtigt gemäß § 59 Abs. 1 FamFG ist derjenige, der durch den Beschluss in seinen

								Rechten beeinträchtigt ist.


								15


								a) Für die Beschwerdeberechtigung ist ein unmittelbarer, nachteiliger Eingriff in ein dem Beschwerdeführer zustehendes subjektives Recht


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								erforderlich. Die angefochtene Entscheidung muss daher ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, u ngünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören

								oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Recht sstellung vorenthalten oder erschweren (BGH, Beschluss vom 25. Februar

								2004 - XII ZB 208/00, FamRZ 2004, 1024 unter II B; OLG München ZEV

								2009, 342; OLG Hamm ZEV 2008, 334; Keidel/Meyer-Holz, FamFG

								17. Aufl. § 59 Rn. 6, 9; Abramenko/Prütting/Helms, FamFG 2. Aufl. § 59

								Rn. 2). Nicht ausreichend sind demgegenüber lediglich wirtschaftliche,

								rechtliche oder sonstige berechtigte Interessen. § 59 Abs. 1 FamFG entspricht insoweit inhaltlich der bisherigen Regelung in § 20 Abs. 1 FGG

								(vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 204).


								16


								b) Auf dieser Grundlage ist ein Vermächtnisnehmer im Falle der

								Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers be schwerdebefugt i.S. von § 59 Abs. 1 FamFG, wenn es gerade zu den Aufgaben des

								Testamentsvollstreckers


								zählt,


								das


								Vermächtnis


								zu


								erfüllen


								(Ke i-


								del/Zimmermann aaO § 345 Rn. 46; Staudinger/Reimann, BGB Neubearb. 2012, § 2200 Rn. 20). Zwar steht dem Vermächtnisnehmer gemäß

								§ 2174 BGB lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die mit dem

								Vermächtnis beschwerten Erben zu. Dieser bleibt inhaltlich unabhängig

								davon bestehen, ob das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker

								ernennt oder nicht. Dies ändert aber nichts daran, dass durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder durch die Ablehnung seiner

								Bestellung auch die Rechte des Vermächtnisnehmers beeinträchtigt oder

								zumindest gefährdet werden. Ist es - wie hier - Aufgabe des Testamentsvollstreckers, im Wege der Abwicklungsvollstreckung das Vermächtnis zu

								erfüllen, so kann der Vermächtnisnehmer ihn neben dem Erben gemäß

								§ 2213 Abs. 1 Satz 1 unmittelbar auf Erfüllung des Vermächtnisses in


								-7-


								Anspruch nehmen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Juli 1961 - V ZB

								9/61, BGHZ 35, 296, 299). Dem entspricht es, dass der Testamentsvol lstrecker im Falle einer Verletzung seiner Pflichten dem Vermächtni snehmer gemäß § 2219 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig sein kann.

								Lehnt das Nachlassgericht mithin die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ab oder hebt es - wie hier - einen entsprechenden Ernennungsbeschluss auf, so wird dem Vermächtnisnehmer eine weitere Pe rson neben dem Erben, gegenüber der er seine Ansprüche geltend m achen kann, genommen.


								17


								Hinzu kommt, dass gemäß § 2214 BGB Gläubiger des Erben, die

								nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände

								halten können. Hierdurch wird der Vermächtnisnehmer gegenüber den

								Eigengläubigern des Erben geschützt (vgl. Staudinger/Reimann aaO

								§ 2223 Rn. 2). Wäre die Testamentsvollstreckung demgegenüber, wie

								das Nachlassgericht angenommen hat, durch die unterbliebene Au sübung des Bestimmungsrechts durch den Notar gegenstandslos gewo rden, so könnten auch Eigengläubiger in das Vermögen der Erben vollstrecken.


								18


								Hier diente die Testamentsvollstreckung - wie im Testament im

								Einzelnen aufgeführt - dazu, die Verwirklichung des Vermächtnisanspruchs durchzusetzen, indem der Testamentsvollstrecker den vorhandenen Grundbesitz veräußern und von dem Erlös u.a. zunächst die A nsprüche der Vermächtnisnehmer befriedigen sollte.


								19


								Eine fehlende Beschwerdebefugnis des Vermächtnisnehmers hätte

								unter Umständen zur Folge, dass sonst niemand vorhanden ist, der den


								-8-


								Willen des Erblassers zur Einsetzung eines Testamentsvollstreckers

								verwirklicht. Hierzu könnte es kommen, wenn der Dritte entgegen der

								Bestimmung


								des


								Erblassers


								keinen


								Testamentsvollstrecker


								gemäß


								§ 2198 BGB bestimmt und der Erbe dagegen nicht vorgeht. In einem solchen Fall muss einem Vermächtnisnehmer die Möglichkeit eröffnet we rden, gegen die Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers

								durch das Nachlassgericht jedenfalls dann im Wege der Beschwerde

								vorgehen zu können, wenn es gerade Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist, das Vermächtnis zu vollziehen.


								20


								c) Für die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 5 gemäß

								§ 59 Abs. 1 FamFG kommt es demgegenüber nicht darauf an, ob und inwieweit sie verfahrensrechtlich als Beteiligte anzusehen ist. Gemäß

								§ 2198 Abs. 2 BGB erlischt das Bestimmungsrecht des Dritten mit dem

								Ablauf einer ihm auf Antrag eines der Beteiligten von dem Nachlassg ericht bestimmten Frist. Im Falle der Ernennung des Testamentsvollstr eckers durch das Nachlassgericht soll dieses vor der Ernennung die Beteiligten gemäß § 2200 Abs. 2 BGB hören. Zu den Beteiligten im Sinne

								dieser Vorschriften wurde bisher auch der Vermächtnisnehmer gerechnet

								(vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1961 - V ZB 9/61, BGHZ 35, 296, 299;

								MünchKomm/BGB-Zimmermann, 5. Aufl., § 2198 Rn. 12; § 2200 Rn. 14;

								Soergel/Damrau, BGB 13. Aufl. § 2198 Rn. 9; Palandt/Weidlich, BGB

								72. Aufl. § 2198 Rn. 4; ferner für den Fall der Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB OLG München ZEV 2011, 651).

								Demgegenüber bestimmt § 345 Abs. 3 FamFG, dass im Verfahren zur

								Ernennung eines Testamentsvollstreckers und zur Erteilung eines Te stamentsvollstreckerzeugnisses Beteiligter der Testamentsvollstrecker ist.

								Das Gericht kann als Beteiligte ferner die Erben und den Mitvollstrecker

								hinzuziehen. Auf Antrag sind sie hinzuzuziehen. Der Vermächtnisnehmer


								-9-


								wird in dieser Vorschrift nicht mehr erwähnt (vgl. hierzu Keidel/Zimmermann, FamFG 17. Aufl. § 345 Rn. 33). Ob dies bedeutet, dass nunmehr

								auch § 2200 Abs. 2 BGB wegen eines Redaktionsversehens im Hinblick

								auf § 345 Abs. 3 FamFG eng auszulegen ist (so Fröhler in Prütting/

								Helms, FamFG 2. Aufl. § 345 Rn. 43; vgl. ferner Keidel/Zimmermann

								aaO Rn. 36), kann indessen offen bleiben.


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								Für die Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG kommt es

								auf die Beteiligtenstellung nicht an (BT-Drucks. 16/6308 S. 204; Abramenko/Prütting/Helms, FamFG 2. Aufl. § 59 Rn. 1; so bereits OLG Hamm

								ZEV 2008, 334 für die Beschwerdebefugnis nach § 20 Abs. 1 FGG). Es

								ist unerheblich, ob der Beschwerdeberechtigte tatsächlich Beteiligter des

								erstinstanzlichen Verfahrens war oder aufgrund seiner Rechtsbetroffe nheit hätte hinzugezogen werden müssen. Umgekehrt ist ein Beteiligter im

								erstinstanzlichen Verfahren nicht beschwerdeberechtigt, wenn er im E rgebnis der Entscheidung in seiner materiellen Rechtsstellung nicht betroffen ist (BT-Drucks. aaO). Maßgebend ist allein, ob durch die angegriffene Entscheidung in ein subjektives Recht des Beschwerdeführers ei ngegriffen wird.


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								2. Das Beschwerdegericht wird nunmehr über die Begründetheit

								der Beschwerde der Beteiligten zu 5 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 13. Juli 2012 zu befinden haben, mit dem dieses seinen

								Beschluss vom 15. Februar 2012 betreffend die Bestellung des Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker aufgehoben hat. Hierbei wird das

								Beschwerdegericht zu beachten haben, dass nach neuerer Rechtspr echung des Senats die Regelung in einem notariellen Testament, dass

								der Notar die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen soll (vgl.

								§ 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), wegen des Verbots der Verschaffung eines


								- 10 -


								rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist (Beschluss vom 10. Oktober 2012 - IV ZB 14/12, ZEV 2012,

								657 Rn. 6 ff.). Hieraus folgt zunächst allerdings nur, dass die entsprechende Regelung in dem notariellen Testament vom 2. Dezember 2002,

								wonach der Testamentsvollstrecker von dem beurkundenden Notar b enannt werden soll, unwirksam ist. Das Beschwerdegericht wird auf dieser

								Grundlage zu entscheiden haben, ob und inwieweit sich aus einer - gegebenenfalls ergänzenden - Auslegung des Testaments ergibt, dass der

								Erblasser bei Kenntnis der Unwirksamkeit der von ihm getroffenen Reg elung einen anderen Dritten gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB oder das

								Nachlassgericht nach § 2200 Abs. 1 BGB ersucht hätte, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen (zur Auslegung in derartigen Fällen vgl.

								etwa BayObLG ZEV 1997, 338; Staudinger/Reimann, BGB Neubearb.

								2012, § 2200 Rn. 8; Keidel/Zimmermann, FamFG 17. Aufl. § 345 Rn. 29;

								MünchKomm/BGB-Zimmermann, 5. Aufl., § 2200 Rn. 4). Hierbei wird es

								insbesondere darauf ankommen, ob für den Erblasser die Person des

								Ernannten im Vordergrund stand oder ob es ihm darum ging, dass im I nteresse einer ordnungsgemäßen Nachlassabwicklung überhaupt ein Testamentsvollstrecker bestellt wird.


								23


								24


								Wendt


								Harsdorf-Gebhardt


								Lehmann


								Vorinstanzen:


								Karczewski


								Brockmöller


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								AG Lüdenscheid, Entscheidung vom 13.07.2012 - 9 VI 184/06 OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2012 - I-15 W 358/12 -