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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								II ZB 22/17

								vom

								20. November 2018

								in dem Zwischenstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								ZPO § 385 Abs. 1 Nr. 4

								a) Vor Vernehmung eines Zeugen müssen die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1

								Nr. 4 ZPO nicht bewiesen oder unstreitig sein. Es reicht insoweit der schlüssige

								Vortrag des Beweisführers aus.

								b) Der vollmachtslose Vertreter unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des § 385

								Abs. 1 Nr. 4 ZPO.

								c) In einem Prozess eines Gläubigers auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle ist der Insolvenzschuldner nicht Rechtsvorgänger des beklagten Insolvenzverwalters im Sinne des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Die Vorschrift ist auch nicht

								analog auf den Insolvenzschuldner anwendbar.


								BGH, Beschluss vom 20. November 2018 - II ZB 22/17 - LG Köln

								AG Köln


								ECLI:DE:BGH:2018:201118BIIZB22.17.0


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2018 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Sunder,

								Dr. Bernau und die Richterin B. Grüneberg

								beschlossen:

								Auf die Rechtsbeschwerde des Zeugen wird der Beschluss

								der 34. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Juli 2017

								aufgehoben und neu gefasst.

								Auf die sofortige Beschwerde des Zeugen wird das

								Zwischenurteil des Amtsgerichts Köln vom 2. Januar 2017

								abgeändert. Der Zeuge ist berechtigt, nach § 384 Nr. 1 ZPO

								das Zeugnis zu verweigern.

								Die Kosten des Zwischenstreits trägt die Klägerin.

								Der Streitwert wird auf 2.627,95 € festgesetzt.


								Gründe:

								1


								I. Die Klägerin ist Betreiberin der M.

								Unternehmensverbund der R.

								R.


								klinik in K.


								und gehört zum


								Gruppe, die unter der Leitung der


								GmbH Kliniken und Rehabilitationseinrichtungen


								betreibt. Über das Vermögen des Zeugen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte des Hauptsacheverfahrens als Insolvenzverwalter bestellt.


								-3-


								Die Klägerin hat eine Forderung in Höhe von 2.627.954,69 € zur Insolvenztabelle angemeldet, die vom Beklagten bestritten worden ist. Die Klägerin hat im

								Hauptsacheverfahren behauptet, der Beschwerdeführer habe innerhalb der

								R.


								Gruppe als faktischer Geschäftsführer der an der Gruppe beteiligten


								Gesellschaften, darunter auch der Klägerin, gehandelt. Auf seine Veranlassung

								seien in den Jahren 2006 und 2007 aus dem Vermögen der Klägerin Beträge in

								Höhe der angemeldeten Forderung unberechtigt abgeflossen. Der Zeuge habe

								dabei die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, zu deren Verletzung angestiftet oder Beihilfe geleistet. Die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen beruhten auf einem Anspruch aus unerlaubter Handlung nach

								§ 823 Abs. 2 BGB, §§ 266, 26, 27 StGB. Ein gegen den Beschwerdeführer gerichtetes Strafverfahren ist zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossen. Die

								Klägerin hat zum Beweis ihrer Behauptung, dass der Zeuge die Anweisungen

								zur Ausführung bargeldloser Zahlungen aus dem Vermögen u.a. der Klägerin

								unter dem Verwendungszweck "bekannt" ohne geschäftliche Veranlassung erteilt habe, dessen Vernehmung beantragt. Er hat sich nach Abschluss des

								Strafverfahrens auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen.

								2


								Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich der Zeuge nicht auf

								ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen könne, da ihm

								kein unmittelbarer Schaden drohe. Die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1

								Nr. 4 ZPO greife nicht ein, da der Zeuge als faktischer Geschäftsführer gehandelt habe.


								3


								Das Amtsgericht hat die Zeugnisverweigerung des Zeugen für unrechtmäßig erklärt.


								-4-


								4


								Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Zeugen ist vom

								Landgericht zurückgewiesen worden. Mit der vom Landgericht zugelassenen

								Rechtsbeschwerde verfolgt der Zeuge sein Begehren auf Feststellung der

								Rechtmäßigkeit seiner Zeugnisverweigerung weiter.


								5


								II. Die Rechtsbeschwerde des Zeugen hat Erfolg.


								6


								1. Das Landgericht hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von

								Bedeutung - ausgeführt, dass dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht

								nach § 384 Nr. 1 ZPO dem Grunde nach zustehe. Nach dieser Vorschrift müsse

								als Folge der Aussage ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Schaden drohen.

								Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Fragen zu den streitgegenständlichen

								Vermögensverschiebungen ermöglichten es der Klägerin, Ansprüche gegen

								den Zeugen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB geltend zu machen.

								Hinzu komme, dass diese Forderung von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen wäre, wenn zusätzlich festgestellt würde, dass sie aus unerlaubter

								Handlung resultiere.


								7


								Es greife jedoch hier die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO

								ein. Als Vertreter im Sinne von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sei der Vertreter im

								Rechtssinne zu verstehen. Die Vorschrift sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und dürfe nur dann angewendet werden, wenn ihre Voraussetzungen

								nach ihrem Sinn und Wortlaut eindeutig gegeben seien. Hier sei jedoch von

								Bedeutung, dass nach dem Vortrag der Klägerin deren Schadensersatzansprüche gerade daraus folgen sollten, dass der Zeuge ohne bzw. über die Grenzen

								seiner etwaigen Vertretungsmacht hinaus veruntreuend tätig geworden sein

								solle. Aus dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck der Vorschrift folge, dass

								auch der vollmachtlose Vertreter zum Zeugnis verpflichtet sei. Vertreter im Sin-


								-5-


								ne der Vorschrift sei grundsätzlich auch derjenige, der im Rechtsverkehr eine

								eigene Willenserklärung in fremden Namen abgebe. Ob dies mit rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Vertretungsmacht geschehe, sei erst in einem

								zweiten Schritt zu prüfen und nicht entscheidend für die Eigenschaft als Vertreter. Hierfür spreche der Wortlaut des § 179 BGB. Entscheidend sei, dass der

								Zweck des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO weitgehend leerliefe, würde man ihn nur auf

								den Vertreter mit Vertretungsmacht anwenden und damit dem Vertreter ohne

								Vertretungsmacht ein Zeugnisverweigerungsrecht zubilligen. § 385 Abs. 1 Nr. 4

								ZPO erfasse auch den Fall, dass ein Vertreter außerhalb der Grenzen seiner

								Vertretungsmacht tätig geworden sei. Dass der Zeuge in diesem Sinne tätig

								geworden sei, habe die Klägerin schlüssig dargelegt, weil der Zeuge Mitarbeiter

								angewiesen haben solle, bestimmte Beträge vom Konto der Klägerin auf andere Konten zu überweisen und er eine eigene Willenserklärung im Namen der

								Klägerin im Rechtsverkehr in der Absicht abgegeben habe, mit Wirkung für die

								Klägerin zu handeln. Es reiche aus, dass die beweisführende Partei die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig vortrage.

								8


								2. Die Entscheidung des Landgerichts hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.


								9


								a) Dem Zeugen steht ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384

								Nr. 1 ZPO im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragenen beweisbedürftigen Behauptungen zu, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.


								10


								b) Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung

								des Landgerichts, der Zeuge könne sich nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht auf

								das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen, weil er als


								-6-


								vollmachtloser Vertreter einer Partei auf das streitige Rechtsverhältnis sich beziehende Handlungen vorgenommen haben soll.

								11


								aa) Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht noch davon ausgegangen, dass

								es nicht darauf ankommt, dass die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1

								Nr. 4 ZPO vor Vernehmung des Zeugen bereits bewiesen oder unstreitig sein

								müssen. Es reicht insoweit der schlüssige Vortrag des Beweisführers aus

								(RGZ 53, 117; RG, JW 1911, 489 Nr. 15; OLG Celle, SeuffA 1896 Nr. 231;

								MünchKommZPO/Damrau, 5. Aufl., § 385 Rn. 5; Stein/Jonas/Berger, ZPO,

								23. Aufl., § 385 Rn. 7). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 385 Abs. 1

								Nr. 4 ZPO ("vorgenommen sein sollen"). Macht der Zeuge jedoch bei seiner

								Vernehmung geltend, nicht als Vertreter des Klägers oder Rechtsvorgängers

								gehandelt zu haben, und wird dies nicht durch andere Umstände belegt, kann

								er es dann ablehnen, sich weiter zur Sache vernehmen zu lassen (OLG Celle,

								SeuffA 1896 Nr. 231; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 7;

								MünchKommZPO/Damrau, 5. Aufl., § 385 Rn. 5; a.A. Wieczorek/Schütze/

								Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 385 Rn. 37). Dass die Klägerin schlüssig ein vollmachtloses Handeln des Zeugen behauptet hat, stellt die Rechtsbeschwerde nicht in

								Frage.


								12


								bb) Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung

								des Landgerichts, auch der vollmachtlose Vertreter unterfalle dem Begriff des

								Vertreters im Sinne des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO.


								13


								Vertreter nach dieser Norm ist nur derjenige, der im Namen der Partei

								oder für die Partei gehandelt hat, so dass diese dessen Handlung als die ihrige

								gelten lässt oder gelten lassen muss. Diese Auslegung entspricht dem Willen

								des historischen Gesetzgebers (RGZ 13, 355, 357; RG, Gruchot 48, 1102,


								-7-


								1104; RG, JW 1911, 489 Nr. 15; OLG Köln, NJW 1955, 1561; OLG München,

								OLGR 1996, 242; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 385 Rn. 32;

								Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 385 Rn. 5; weitergehend Musielak/Voit/Huber,

								ZPO, 15. Aufl., § 385 Rn. 5; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 6;

								MünchKommZPO/Damrau, 5. Aufl., § 385 Rn. 5; offengelassen von OLG

								Hamm, OLGRspr. 40, S. 377). Aus den Materialien zum Erlass der Zivilprozessordnung ergibt sich, dass der historische Gesetzgeber den im heutigen

								§ 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verwendeten Begriff des Vertreters einer Partei (§ 338

								Abs. 1 Nr. 4 CPO-E) so gebraucht hat, dass er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen sei. Unter "Vertreter" sei nur derjenige zu verstehen, für dessen Handlung die Partei hafte (Hahn, Die gesamten Materialen

								zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Bd., S. 312, 335, 332; vgl. RGZ 13, 355,

								356 f.). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers wird deshalb der vollmachtlose Vertreter nicht von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfasst (vgl. RG,

								JW 1911, 489 Nr. 15; RGZ 47, 430, 433). Dies entspricht auch dem Sinn und

								Zweck der Regelung. Der Vertreter soll über Handlungen aussagen, die sich

								auf das streitige Rechtsverhältnis beziehen und die er als Vertreter einer Partei

								vorgenommen hat. Wenn er als vollmachtloser Vertreter gehandelt hat und

								auch später keine Genehmigung seiner Vertretung erklärt wurde, verpflichten

								seine Rechtshandlungen die von ihm vertretene Partei nicht. Regelmäßig werden sie aber dann nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung für den

								Rechtsstreit über das streitige Rechtsverhältnis sein.

								14


								cc) Die Entscheidung des Landgerichts stellt sich auch nicht aus anderen

								Gründen als richtig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO). § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist auch

								nicht anwendbar, weil der Zeuge Rechtsvorgänger der beklagten Partei des

								Hauptsacheverfahrens sei. Das Landgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt

								aus diese Frage nicht geprüft. Sie ist jedoch zu verneinen.


								-8-


								15


								Die beklagte Partei des Hauptsacheverfahrens ist der Insolvenzverwalter, der im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zeugen bestellt worden

								ist. Er ist deshalb als beklagte Partei des Hauptsacheverfahrens als Partei kraft

								Amtes tätig.


								16


								Der Insolvenzschuldner ist nicht Rechtsvorgänger des Insolvenzverwalters. Der Begriff des Rechtsvorgängers nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist nach

								dem Willen des Gesetzgebers nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts

								zu beurteilen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen,

								2. Bd., S. 332, 335, 312; RGZ 13, 355, 356 f.). Zwar ist mit der Insolvenzeröffnung und der Bestellung des Insolvenzverwalters ein Übergang der Verfügungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter verbunden.

								Dies stellt jedoch weder für den Übergang der Verwaltungsbefugnis auf den

								Insolvenzverwalter (BGH, Beschluss vom 30. August 2017 - VII ZB 23/14,

								ZIP 2017, 1919 Rn. 9; OLG Dresden, SächsArch 13, 265; a.A. RGZ 53, 8, 10),

								noch für deren Wegfall nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder Freigabe

								durch


								den


								Insolvenzverwalter


								- VII ZB 23/14,


								ZIP 2017,


								1919


								(BGH,

								Rn. 9;


								Beschluss

								Beschluss


								vom

								vom


								30. August 2017

								14. April 2005


								- V ZB 25/05, WM 2005, 1324, 1325 f.; Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 88/91,

								BB 1992, 1583, 1584) eine Rechtsnachfolge dar.

								17


								Eine analoge Anwendung des § 385 Abs. 1 Nr. 4 1. Fall ZPO auf den Insolvenzschuldner als Zeuge in einem Prozess des Gläubigers gegen den Insolvenzverwalter kommt auch nicht in Betracht. Zwar wird eine analoge Anwendung von Vorschriften der Zivilprozessordnung, in denen die Rechtsnachfolge

								bzw. eine Stellung als Rechtsvorgänger eine Rolle spielt, auf den Insolvenzverwalter in Erwägung gezogen (analoge Anwendung des § 727 ZPO: BGH,

								Beschluss vom 30. August 2017 - VII ZB 23/14, ZIP 2017, 1919 Rn. 9;


								-9-


								Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 54/10, BGHZ 188, 177 Rn. 8; Beschluss

								vom 14. April 2005 - V ZB 25/05, WM 2005, 1324, 1325 f.; für § 325 ZPO analog: MünchKommZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 25; HK-ZPO/Saenger,

								7. Aufl., § 325 Rn. 13; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 325 Rn. 28;

								ablehnend für § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO: BGH, Urteil vom 7. Januar 2007

								- II ZR 283/06, BGHZ 175, 86, Rn. 9; Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 88/91,

								BB 1992, 1583, 1584). Die für eine analoge Anwendung des § 385 Abs. 1 Nr. 4,

								1. Fall ZPO erforderliche planwidrige Regelungslücke fehlt jedoch. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Materialien zur Verabschiedung der Zivilprozessordnung unter dem Rechtsvorgänger nur denjenigen im Sinne des Bürgerlichen

								Rechts verstanden. Der Übergang der Verwaltungsbefugnisse auf den Insolvenzverwalter macht den Insolvenzverwalter nicht zum Rechtsnachfolger des

								Insolvenzschuldners und umgekehrt letzteren nicht zum Rechtsvorgänger des

								Insolvenzverwalters. Die Zivilprozessordnung gehörte wie auch die Konkursordnung zu den Reichsjustizgesetzen, die im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang miteinander verabschiedet und in Kraft getreten sind (Reichsgesetzblatt 1877, S. 83 [CPO] und S. 351 [KO]). Gleichwohl hat der Gesetzgeber den

								Übergang der Verwaltungsbefugnisse auf den Konkursverwalter nach der Konkursordnung nicht ausdrücklich mit in die Regelungen des § 350 Abs. 1 Nr. 4

								CPO [jetzt § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO] einbezogen.

								18


								Gegen eine analoge Anwendung spricht, dass § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO

								als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist (RGZ 13, 355, 357; OLG München,

								OLGR 1996, 242; OLG Köln, NJW 1955, 1561; a.A. MünchKommZPO/Damrau,

								5. Aufl., § 385 Rn. 5; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 6).


								19


								Dagegen spricht weiterhin der Zweck des § 384 Nr. 1 ZPO. Dieser besteht darin, den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner eigenen wahrheitsge-


								- 10 -


								mäßen Aussage zu schützen. Niemand soll wegen seiner Zeugnispflicht zu

								selbstschädigenden Handlungen gezwungen werden. Der Zeuge muss deshalb

								seine vermögensrechtlichen Interessen denen der beweisführenden Partei nicht

								unterordnen. Selbst die Prozessparteien sind nach der Rechtsprechung des

								Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht von sich aus verfügt;

								eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei besteht nicht (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006

								- III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7).

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								Der Schutz des Zeugen vor einer im Zeugenstand strafbewehrten Pflicht

								zur Selbstbelastung muss auch nicht aus Gründen materieller Gerechtigkeit

								zurücktreten, weil der Prozessgegner des Insolvenzverwalters als Beweisführer

								wegen des Zeugnisverweigerungsrechts sonst in Beweisnot geriete. Der Insolvenzverwalter unterliegt als Partei der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO.

								Dazu gehört, dass er sich über die ihm nicht bekannten Tatsachen erkundigt,

								denn das Recht, sich auf ein Nichtwissen zu berufen, ist durch die Pflicht der

								Partei eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von bestimmten anderen

								Personen einzuholen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02,

								NJW-RR 2004, 92, 93 mwN). Die nötigen Informationen kann der Insolvenzverwalter beim Insolvenzschuldner einholen, da dieser gemäß § 97 Abs. 1 InsO

								dem Insolvenzverwalter Auskunft geben muss, selbst wenn Tatsachen zu

								offenbaren sind, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder

								einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Der Prozessgegner kann die Parteivernehmung des Insolvenzverwalters gemäß § 445 Abs. 1 ZPO beantragen.

								Wenn der Insolvenzverwalter seine Parteivernehmung verweigert, kann dies

								vom Prozessgericht nach § 446 ZPO bewertet werden.


								- 11 -


								21


								3. Der Bundesgerichtshof konnte in der Sache selbst entscheiden, da die

								Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts nur wegen der Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt

								und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1

								ZPO).


								Drescher


								Wöstmann

								Bernau


								Sunder

								B. Grüneberg


								Vorinstanzen:

								AG Köln, Entscheidung vom 02.01.2017 - 142 C 329/14 LG Köln, Entscheidung vom 28.07.2017 - 34 T 22/17 -