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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								5 StR 445/18

								vom

								27. November 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a.


								ECLI:DE:BGH:2018:271118B5STR445.18.0


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 27. November 2018 gemäß § 349

								Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 19. April 2018


								a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des

								gewerbsmäßigen Bandenbetruges in drei Fällen, davon in

								zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger

								Urkundenfälschung, des Betruges, des versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges und der Hehlerei schuldig

								ist;


								b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die Einzelstrafe im

								Fall 4 der Urteilsgründe auf sechs Monate Freiheitsstrafe

								festgesetzt wird.


								Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.


								-3-


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und

								bandenmäßiger Urkundenfälschung, wegen versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 83.680 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den

								aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349

								Abs. 2 StPO.


								2


								1. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges gemäß

								§ 263 Abs. 5 StGB hält im Fall 4 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht

								stand.


								3


								a) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und

								die beiden gesondert Verurteilten O.


								und D.


								sowie weitere Beteiligte


								übereingekommen, arbeitsteilig in einer Vielzahl von Fällen unter Vorspiegelung

								ihrer Zahlungswilligkeit Kraftfahrzeuge und Baumaschinen zu erwerben und

								anschließend unter Verdunkelung ihrer fehlenden Eigentümerstellung zum finanziellen Vorteil jedes Beteiligten weiter zu verkaufen. Nachdem auf diese

								Weise der Angeklagte zusammen mit drei Mittätern zunächst am 21. Dezember 2016 von dem Geschädigten E.


								einen Lkw nebst Fahrzeugpapieren


								und Schlüsseln ausgehändigt erhalten hatte (Fall 3 der Urteilsgründe), der noch

								am selben Tag weiterverkauft worden war, kam der Angeklagte mit O.

								und dem gesondert Verfolgten L.


								– den die Strafkammer nicht zu den Ban-


								denmitgliedern zählt – überein, von dem vertrauensseligen Geschädigten


								-4-


								E.


								auch noch Bargeld betrügerisch zu erlangen. Unter einem Vorwand


								nahm der Angeklagte im Fall 4 der Urteilsgründe erneut Kontakt zu dem Geschädigten auf und bat ihn um eine darlehensweise Zahlung von 5.000 €. Den

								wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten und seiner Rückzahlungsbereitschaft vertrauend, übergab ihm der Geschädigte am 28. Dezember 2016 das

								Geld.


								4


								b) Diese Feststellungen tragen die rechtliche Bewertung einer bandenmäßigen Tatbegehung im Fall 4 nicht. Die ursprüngliche Verabredung von Betrugstaten und die hierzu geplante Vorgehensweise bezogen sich auf Fahrzeuge und Baumaschinen als unmittelbare Tatbeute und erfassten nicht die Erschleichung eines Gelddarlehens. Eine entsprechende Erweiterung der Bandenabrede hat das Landgericht nicht festgestellt. Den Qualifikationstatbestand

								des § 263 Abs. 5 StGB hat es mithin zu Unrecht bejaht.


								5


								c) Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung

								des § 354 Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen Betruges, weil auszuschließen ist, dass sich weitere Feststellungen treffen lassen, die zu einer anderen

								rechtlichen Bewertung der Tat führen könnten. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.


								6


								d) Der Senat hat die Einzelstrafe für Fall 4 gemäß § 354 Abs. 1 StPO

								analog auf die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 StGB herabgesetzt. Mit der

								rechtsfehlerfreien – gegenüber der Bandenabrede weitergehenden – Feststellung der Gewerbsmäßigkeit durch das Landgericht liegt das Regelbeispiel des

								besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB vor; die Erwägungen, mit denen es bei der Strafrahmenwahl einen minder schweren Fall der


								-5-


								Qualifikation nach § 263 Abs. 5 2. Halbsatz StGB verneint hat, sprechen gleichermaßen gegen eine Entkräftung der Indizwirkung dieses Regelbeispiels.

								Auswirkungen der Herabsetzung der Einzelstrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe

								sind angesichts der Höhe der übrigen fünf Einzelstrafen (Einsatzstrafe: zwei

								Jahre Freiheitstrafe) auszuschließen.


								7


								2. Die Höhe des eingezogenen Wertersatzes begegnet keinen Bedenken. Das Landgericht hat bei der Begründung der Einziehungsentscheidung

								auch nicht erörtern müssen, ob bei dem nur im Zusammenhang mit der Strafzumessung erwähnten Fahrzeug, das „als Einziehungsgegenstand beschlagnahmt“ war und dessen amtlicher Verwertung der Angeklagte freiwillig zustimmte (UA S. 13), ein wirksamer Verzicht auf einen Vermögensgegenstand vorgelegen haben könnte, der sich auf die Höhe des noch abzuschöpfenden Wertes

								von Taterträgen auswirken kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2000

								– 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; vom 10. Oktober 2002 – 4 StR 233/02,

								BGHSt 48, 40, und vom 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, 84, und

								vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16). Denn insofern liegt nach den Urteilsgründen

								nahe, dass der PKW bei den Straftaten Verwendung fand und sich die Erklärung auf ein Tatmittel als Gegenstand einer Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB

								bezogen hat; ein diesbezüglicher Verzicht wäre für den Umfang der nach § 73c

								StGB angeordneten Vermögensabschöpfung von vornherein unbeachtlich gewesen. Aber selbst wenn es sich bei dem Fahrzeug um ein (weiteres) Surrogat

								für zunächst erlangte Tatbeute im Sinne des § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB gehandelt

								hätte, das der Angeklagte als Leistung erfüllungshalber zur Befriedigung des


								-6-


								staatlichen Wertersatzanspruchs hätte „freigeben“ können, wäre dieser Anspruch erst mit der Verwertung (teilweise) erloschen. Auch in diesem Fall hätte

								somit der Wertersatzanspruch zum Zeitpunkt der Einziehungsanordnung noch

								in der vollen Höhe der vom Landgericht rechtsfehlerfrei berechneten Beuteerlöse bestanden.


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