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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZB 42/14

								vom

								11. Dezember 2014

								in dem Restschuldbefreiungsverfahren


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 58 Abs. 2; ZPO §§ 793, 794 Abs. 1 Nr. 3, §§ 795, 767; InsO § 4

								Ein zur Erzwingung des Schlussberichts rechtskräftig festgesetztes Zwangsgeld kann

								nicht mehr vollstreckt werden, sobald der Schlussbericht eingereicht ist.


								BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - IX ZB 42/14 - LG Bamberg

								AG Bamberg


								- 2 -


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und

								den Richter Dr. Fischer


								am 11. Dezember 2014

								beschlossen:


								Auf


								die


								Rechtsbeschwerde


								werden


								der


								Beschluss


								der


								3. Zivilkammer des Landgerichts Bamberg vom 30. Juni 2014 und

								der Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 13. Februar 2014

								aufgehoben.


								Die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts

								Bamberg vom 9. Juli 2013 wird für unzulässig erklärt.

								Der Gegenstandswert wird auf 5.000 € festgesetzt.


								Gründe:


								I.


								1


								Gegen den Rechtsbeschwerdeführer wurde als - zwischenzeitlich abberufener - Treuhänder in dem Restschuldbefreiungsverfahren des N.

								G.


								durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 9. Juli 2013 ein Zwangs-


								geld in Höhe von 5.000 € festgesetzt, weil er seiner Verpflichtung zur Vorlage

								des Schlussberichts nicht nachgekommen war. Die von ihm dagegen eingelegte sofortige Beschwerde wurde von dem Landgericht mit Beschluss vom


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								26. August 2013 zurückgewiesen. Der Beschluss ist rechtskräftig. Der Rechtsbeschwerdeführer legte den Schlussbericht am 23. September 2013 vor.


								2


								Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 hat das Insolvenzgericht dem

								Beschwerdeführer eine Zahlungsaufforderung nebst Vollstreckungsandrohung

								übersandt. Dieser hat beantragt, den Zwangsgeldbeschluss aufzuheben. Der

								Antrag ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt er die Aufhebung

								der angefochtenen Entscheidungen und des gegen ihn ergangenen Zwangsgeldbeschlusses. Hilfsweise will er erreichen, dass die Beitreibung des

								Zwangsgeldes für unzulässig erklärt wird.


								II.


								3


								Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und

								auch im Übrigen zulässig. Auf den Hilfsantrag ist die Zwangsvollstreckung aus

								dem Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 9. Juli 2013 für unzulässig zu

								erklären.


								4


								1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht von einer zulässigen Beschwerde ausgegangen. Der Treuhänder ist ebenso wie der Insolvenzverwalter berechtigt, gegen die Vollstreckung eines Zwangsgeldbeschlusses

								den Erfüllungseinwand zu erheben. Nach allgemeiner Meinung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 767 Rn. 8) besteht hierfür ein Rechtsschutzinteresse, sobald eine Zwangsvollstreckung ernstlich droht. Es fehlt, wenn die

								Zwangsvollstreckung unstreitig nicht beabsichtigt ist oder nicht mehr droht. Aufgrund der Zahlungsaufforderung vom 13. Dezember 2013 hat der Beschwerde-


								- 4 -


								führer hier eine Vollstreckung zu gewärtigen. Wird der Aufhebungsantrag abgewiesen, ist hiergegen das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 793

								ZPO) gegeben.


								5


								a) Gegen den Treuhänder wie auch den Insolvenzverwalter kann gemäß

								§ 58 Abs. 2 InsO nach vorheriger Androhung ein Zwangsgeld verhängt werden,

								wenn er seine Pflichten nicht erfüllt. Holt der Treuhänder nach rechtskräftiger

								Festsetzung des Zwangsgeldes die verlangte Handlung nach, kann er sich auf

								den Erfüllungseinwand berufen, der sowohl bei Vornahme einer vertretbaren

								Handlung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - IXa ZB 32/04, BGHZ

								161, 67, 71 f) als auch einer nicht vertretbaren Handlung (vgl. BGH, aaO; Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZB 56/12, NJW-RR 2013, 1336 Rn. 8 ff; KG, MDR

								2008, 349; OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 584, 586; MünchKomm-ZPO/Gruber,

								4. Aufl., § 888 Rn. 11; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 888 Rn. 11; HkZPO/Pukall, 5. Aufl., § 888 Rn. 9a; Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 6. Aufl., § 888

								Rn. 8) zu berücksichtigen ist.


								6


								b) Betrifft die Vollstreckung einen auf der Grundlage von § 58 Abs. 2

								Satz 1 InsO ergangenen rechtskräftigen Zwangsgeldbeschluss, ist mangels

								eines Gläubigertitels für eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO), mit welcher der Schuldner grundsätzlich den Erfüllungseinwand geltend machen kann

								(OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1193; MünchKomm-ZPO/Gruber, aaO § 888

								Rn. 31 mwN), kein Raum. Da nicht die Art und Weise der Zwangsvollstreckung

								berührt ist, scheidet auch eine Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO aus

								(in diesem Sinne LG Oldenburg, ZIP 1982, 1233; BK-InsO/Blersch, 2003, § 58

								Rn. 17). Vielmehr hat das Insolvenzgericht auf Antrag des Treuhänders gemäß

								§ 794 Abs. 1 Nr. 3, §§ 795, 767 ZPO, § 4 InsO im Beschlussweg über den Befriedigungseinwand zu befinden (Jaeger/Gerhardt, InsO, § 58 Rn. 28; gegen


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								jede Anfechtung Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 58 Rn. 37; MünchKommInsO/Graeber, 3. Aufl., § 58 Rn. 61; HmbKomm-InsO/Frind, 5. Aufl., § 58

								Rn. 12). Gegen diese Entscheidung steht dem Treuhänder gemäß § 793 ZPO

								die sofortige Beschwerde und im Falle ihrer Zulassung gemäß § 574 Abs. 1

								Satz 1 Nr. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde offen.


								7


								2. Das Rechtsmittel ist im Hilfsantrag begründet. Der Zwangsgeldbeschluss vom 9. Juli 2013 darf wegen Zweckerreichung nicht mehr vollstreckt

								werden, nachdem der Rechtsbeschwerdeführer der Verpflichtung zur Vorlage

								des Schlussberichts nachgekommen ist.


								8


								a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, eine Aufhebung des Zwangsgeldbeschlusses komme nicht in Betracht, weil er in Rechtskraft erwachsen sei.

								Auch wenn der Zweck des Zwangsgeldfestsetzungsbeschlusses nach Vorlage

								des Schlussberichts erfüllt sei, hindere die Rechtskraft das Gericht an seiner

								Aufhebung. Das Verfahren der Zwangsgeldfestsetzung werde zu einer "Farce",

								wenn der Treuhänder bis zur Beitreibung warten könne, um unter Nachweis der

								Erfüllung seiner Pflicht einen Aufhebungsantrag stellen zu können, dem das

								Gericht zu entsprechen habe. Vielmehr sei ein Verfahren zur Aufhebung eines

								rechtskräftigen Zwangsgeldbeschlusses im Gesetz nicht vorgesehen.


								9


								b) Den dagegen geltend gemachten Rügen der Rechtsbeschwerde kann

								der Erfolg nicht versagt werden.


								10


								aa) Nach der Senatsrechtsprechung ist die Festsetzung des Zwangsgeldes nach § 58 Abs. 2 InsO aufzuheben, wenn der Insolvenzverwalter oder

								Treuhänder die nach § 58 Abs. 1 InsO vom Insolvenzgericht geforderte Handlung vornimmt, bevor die Entscheidung über die Zwangsgeldfestsetzung


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								rechtskräftig wird (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - IX ZB 190/11, WM

								2012, 50 Rn. 4 mwN; vom 4. Juli 2013 - IX ZB 44/11, ZInsO 2013, 1635 Rn. 5).

								Zweck der Zwangsgeldfestsetzung ist es, pflichtgerechtes Verhalten des Verwalters zu erzwingen, nicht aber eine begangene Pflichtverletzung zu sanktionieren (BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZB 76/04, WM 2005, 1132,

								1134; vom 1. Dezember 2011, aaO; vom 4. Juli 2013, aaO).


								11


								bb) Bildet eine Zwangsgeldfestsetzung keine Sanktion, darf sie nicht

								mehr vollstreckt werden, wenn der Treuhänder die geforderte Handlung nach

								Rechtskraft des Zwangsgeldfestsetzungsbeschlusses vornimmt.


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								(1) Bewirkt der Schuldner die titulierte unvertretbare Handlung nach

								rechtskräftiger Anordnung des Zwangsmittels, so ist die Fortsetzung der Vollstreckung materiell nicht mehr gerechtfertigt. Diese Würdigung entspricht dem

								Zweck des Beugezwangs, den Schuldner zur Erfüllung der geschuldeten Leistung zu veranlassen. Aus dem Zwangsgeldbeschluss darf mithin bei nachträglicher Vornahme der geschuldeten Handlung nicht mehr vollstreckt werden, weil

								er gegenstandslos wird. Der Schuldner ist also durch den Zwangsmittelfestsetzungsbeschluss nicht gehindert, die geschuldete Handlung jederzeit vorzunehmen. Geschieht dies, bevor die festgesetzten Zwangsmittel vollstreckt sind, ist

								die Zwangsvollstreckung einzustellen. Deswegen ist während des gesamten

								Vollstreckungsverfahrens zu prüfen, ob die Zwangsvollstreckung noch notwendig ist und der Gläubiger noch einen Anspruch auf Erzwingung der geschuldeten Leistung hat. Diese Grundsätze entsprechen - soweit ersichtlich - einhelliger

								in Rechtsprechung und Schrifttum vertretener Auffassung (OLG Köln, InVo

								2001, 306, 307; OLG Karlsruhe, MDR 2006, 472; OLG Düsseldorf, MDR 2009,

								1193 mwN; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 888 Rn. 30; MünchKommZPO/Gruber, 4. Aufl., § 888 Rn. 31; Wieczorek/Schütze/Storz, ZPO, 3. Aufl.,


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								§ 888 Rn. 71; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger

								Rechtsschutz, 5. Aufl., § 888 Rn. 45; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 888

								Rn. 13; Seiler in Thomas/Putzo, 35. Aufl., § 888 Rn. 14; Hk-ZPO/Pukall,

								5. Aufl.,


								§ 888


								Rn. 16;


								Prütting/Gehrlein/Olzen,


								6. Aufl.,


								§ 888


								Rn. 8;


								Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 888 Rn. 8; Baumbach/Hartmann, ZPO,

								73. Aufl., § 888 Rn. 18).


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								(2) In Übereinstimmung mit diesen allgemeinen vollstreckungsrechtlichen

								Grundsätzen scheidet auch die Vollstreckung eines Zwangsgeldes gegen den

								Treuhänder oder Insolvenzverwalter aus, nachdem er - wie hier - unstreitig die

								zu vollstreckende Handlung vorgenommen hat (LG Oldenburg, ZIP 1982, 1233;

								Jaeger/Gerhardt, aaO § 58 Rn. 28; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009,

								§ 58 Rn. 17; HK-InsO/Riedel, 7. Aufl., § 58 Rn. 11; Pape/Uhländer/Bornheimer,

								InsO, § 58 Rn. 27; FK-InsO/Jahntz, 7. Aufl., § 58 Rn. 15; wohl auch

								Schmidt/Ries, InsO, 18. Aufl., § 58 Rn. 21; a.A. Uhlenbruck, 13. Aufl., § 58

								Rn. 37; MünchKomm-InsO/Graeber, 3. Aufl., § 58 Rn. 61; HmbKomm-InsO/

								Frind, 5. Aufl., § 58 Rn. 12). Dem Schuldner ist ein schutzwürdiges Interesse

								daran zuzuerkennen, dass die Erfüllungswirkung seiner Handlungen geprüft

								wird (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - IXa ZB 32/04, BGHZ 161,

								67, 71). Da ihm stets die Möglichkeit eines Vollstreckungsgegenantrags eröffnet

								ist (vgl. BGH, aaO S. 71 f), sind ersichtlich auch nach rechtskräftiger Festsetzung des Zwangsmittels vorgenommene Erfüllungshandlungen zu seinen

								Gunsten zu berücksichtigen.


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								cc) Die Beachtung nach rechtskräftiger Festsetzung eines Zwangsgeldes

								vorgenommener Erfüllungsleistungen macht das Verfahren der Zwangsgeldvollstreckung nicht - wie das Beschwerdegericht im Anschluss an eine im

								Schrifttum vertretene Auffassung (Uhlenbruck, Rpfleger 1982, 351; Münch-


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								Komm-InsO/Graeber, 3. Aufl., § 58 Rn. 61; HmbKomm-InsO/Frind, 5. Aufl., § 58

								Rn. 12) angenommen hat - zu einer "Farce".


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								(1) Dem Treuhänder oder Insolvenzverwalter steht als Schuldner der zu

								vollstreckenden Handlung die Befugnis offen, die Zwangsgeldfestsetzung im

								Wege eines Rechtsmittels der gerichtlichen Kontrolle zuzuführen. Folglich kann

								er vor Eintritt der formellen Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nicht

								verpflichtet sein, die zu vollstreckende Handlung vorzunehmen. Vielmehr kann

								dies von ihm stets nur im Anschluss an den Eintritt der formellen Rechtskraft

								und damit der Unanfechtbarkeit der Zwangsgeldfestsetzung verlangt werden.

								Erweist sich sein Rechtsmittel als erfolglos, muss dem Verwalter mithin die

								Möglichkeit eingeräumt werden, nach Rechtskraft des Zwangsgeldbeschlusses

								die zu vollstreckende Handlung zu bewirken (zutreffend Jaeger/Gerhardt, InsO,

								§ 58 Rn. 28). Solange der Berechtigte von der Vollstreckung des Zwangsgeldes

								absieht, kann dem Verwalter nicht das Recht abgeschnitten werden, die zu vollstreckende Handlung - hier die Vorlage des Schlussberichts - vorzunehmen. Ist

								damit der Zweck der Zwangsgeldfestsetzung erreicht, scheidet eine Vollstreckung aus.


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								(2) Nichts anderes folgt aus der Befugnis des Insolvenzgerichts, dem

								Verwalter ein weiteres Zwangsgeld anzudrohen, wenn er nach Festsetzung und

								Vollstreckung des (ersten) Zwangsgeldes seinen Pflichten nicht nachkommt

								(BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - IX ZB 76/04, WM 2005, 1132, 1134). Mit

								Rücksicht auf den Beugecharakter der Maßnahme (BGH, aaO) ist dem Verwalter stets die Möglichkeit zuzubilligen, der wiederholten Vollstreckung durch Bewirken der geschuldeten Handlung zuvorzukommen.


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								3. Auf der Rechtsfolgenseite ordnet der über § 794 Abs. 1 Nr. 3, § 795

								ZPO anwendbare § 767 ZPO nach allgemeiner Meinung für den erfolgreichen

								Gegenantrag an, dass die Vollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären ist. Eine Aufhebung des zu Recht ergangenen Titels kann dagegen nicht

								verlangt werden.


								III.


								18


								Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Da dem Rechtsbeschwerdeführer keine Partei im zivilprozessrechtlichen Sinne gegenübersteht, scheidet

								eine Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nach § 4 InsO iVm § 91

								Abs. 1 Satz 1 ZPO trotz des Obsiegens im Verfahren aus (vgl. BGH, Beschluss


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								vom 26. Januar 2012 - IX ZB 15/11, ZInsO 2012, 455 Rn. 9). Gerichtsgebühren

								fallen aufgrund des erfolgreichen Rechtsmittels nicht an (vgl. Nr. 2362-2364

								Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).


								Kayser


								Gehrlein


								Lohmann


								Vill


								Fischer


								Vorinstanzen:

								AG Bamberg, Entscheidung vom 13.02.2014 - 2 IN 604/10 LG Bamberg, Entscheidung vom 30.06.2014 - 3 T 134/14 -