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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 110/03
vom
23. Februar 2005
in der Familiensache

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2005 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats
- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Mai
2003 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen.
Beschwerdewert: 22.836 €

Gründe:
I.
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Klage, mit der die Klägerin
den Beklagten auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch nimmt, auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2002 abgewiesen, nachdem in dieser Verhandlung in Gegenwart der Klägerin und ihres Prozeßbevollmächtigten Termin zur
Verkündung einer Entscheidung auf den 28. Juni 2002 anberaumt worden war.
Ausweislich der vom Familienrichter unterzeichneten Niederschrift der
Sitzung vom 28. Juni 2002, zu der für die Parteien niemand erschienen war,
wurde eine Entscheidung "des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts durch Bezugnahme auf den entscheidenden Teil verkündet". Ob es sich dabei um einen
Beweisbeschluß, ein Urteil oder einen Beschluß handelte, ist aus dem Protokoll
ohne seine Anlage nicht ersichtlich, da keine dieser drei im Vordruck vorgege-

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benen Möglichkeiten angekreuzt ist. Der Sitzungsniederschrift in der Gerichtsakte nachgeheftet ist ein handschriftlicher, nicht unterzeichneter klagabweisender Tenor nebst Zusatz: "Streitwert: 22.836,34 €". Dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts "ursprünglich wohl dem Verkündungsprotokoll angeheftete" Folgeblatt enthält weder ein Aktenzeichen noch die Angabe der Parteien.
Nach dem Verkündungstermin hatte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin mehrfach, unter anderem schriftlich unter dem 6. August und 15. Oktober
2002, um Übersendung der Entscheidung gebeten und jeweils zur Antwort erhalten, es werde bald etwas geschehen.
Das vollständig abgefaßte Urteil, dessen Tenor mit der Anlage zum Verkündungsprotokoll übereinstimmt, wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 20. Dezember 2002 zugestellt. Es enthält auf der ersten Seite den
Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, es sei am 28. Juni 2002 verkündet worden.
Gegen dieses Urteil legte die Klägerin mit Fax vom 20. Januar 2003 Berufung ein, die sie zugleich begründete. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts
vom 12. März 2003, die Berufungsfrist des § 517 2. Alternative ZPO sei am
30. Dezember 2002 abgelaufen und somit nicht gewahrt, beantragte die Klägerin, ihr vorsorglich gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihr an das Amtsgericht
gerichteter Antrag, das Verkündungsprotokoll zu berichtigen, weil es den Tatsachen offenbar nicht entspreche, blieb ohne Erfolg.
Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin zurück und verwarf ihre Berufung als unzulässig. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, deren Zulassung das Beru-

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fungsgericht in dem angefochtenen Beschluß mit der Begründung ausgesprochen hat, zur Fortbildung des Rechts sei eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich. Deshalb sei die Zulassung der Rechtsbeschwerde geboten, die nach neuem Zivilprozeßrecht im Falle einer Verwerfung der
Berufung als unzulässig nicht mehr kraft Gesetzes eröffnet sei.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft, § 522 Abs. 1
Satz 4 ZPO, was das Berufungsgericht übersehen hat. Sie ist jedoch unzulässig.
1. Insoweit kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, daß die
Rechtsbeschwerde keine ausdrückliche Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO enthält.
a) Entsprechender Vortrag war nicht etwa entbehrlich, weil das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde in seiner Entscheidung zugelassen hat. Denn
die Zulassung einer ohnehin kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und entfaltet deshalb auch keine Bindungswirkung für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April
2004 - XII ZB 51/02 - FamRZ 2004, 1023, 1024). Dieses hat vielmehr selbst zu
prüfen, ob die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO gegeben sind (vgl.
BGH, Beschluß vom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009; Zöller/Gummer ZPO 24. Aufl. § 574 Rdn. 11).

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Es handelt sich mithin nicht um eine nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde, sondern allein um eine solche, die nach § 574 Abs. 1
Nr. 1 ZPO statthaft und somit gemäß § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur dann zulässig
ist, wenn sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO aus ihrer Begründung ergeben.
bb) Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, daß sich die Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Einzelfall nicht schon aus dem
Fehlen ausdrücklicher Darlegungen zu den Zulässigkeitsgründen des § 574
Abs. 2 ZPO ergibt. Das Oberlandesgericht hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde damit begründet, eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts
sei zur Fortbildung des Rechts wegen der Frage erforderlich, ob in einer
Rechtsanwaltskanzlei auch dann generell Vorkehrungen zur Wahrung der
Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen seien, wenn sich die Zustellung einer
bereits verkündeten Entscheidung ungewöhnlich verzögert, aber keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß es sich bei der verkündeten Entscheidung um ein
Urteil gehandelt habe und deshalb der Ablauf der absoluten Berufungsfrist zu
befürchten gewesen sei.
Die Rechtsbeschwerde setzt sich mit der vom Oberlandesgericht so formulierten und als klärungsbedürftig angesehenen Frage zwar nicht unmittelbar
auseinander, greift aber ihren Kernpunkt, nämlich die Ungewißheit über die Art
der verkündeten Entscheidung, auf und geht über die vom Berufungsgericht
formulierte Zulassungsfrage hinaus, indem sie die logisch vorrangige Frage
aufwirft, ob in einem solchen Fall überhaupt die Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der absoluten Berufungsfrist als gegeben anzusehen sind. Indem sie darauf verweist, es handele sich um eine zugelassene Rechtsbeschwerde, wird man darin zugleich eine Bezugnahme auf die Begründung des
Zulassungsausspruchs sehen können, die sich die Beschwerdeführerin still-

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schweigend zu eigen macht, indem sie die aufgeworfene Frage erweitert und
weitere mögliche rechtliche Folgerungen daraus herleitet. Unter diesen Umständen könnte es als Förmelei erscheinen, eine ausdrückliche Wiederholung
der vom Beschwerdegericht bereits vorweggenommenen Darlegung der
Rechtsgrundsätzlichkeit oder der Erforderlichkeit der Rechtsfortbildung in der
Rechtsbeschwerdebegründung zu verlangen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April
2004 aaO).
2. Soweit das Berufungsgericht die Berufungsfrist des § 517 2. Alternative ZPO als versäumt angesehen hat, weil das anzufechtende Urteil am 28. Juni
2002 verkündet worden sei, wirft dies keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, sondern entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Wie die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, war die Klägerin in dem der
Entscheidung vorausgehenden Verhandlungstermin ordnungsgemäß vertreten.
Daß eine Entscheidung ergehen konnte, wußte sie. Nicht anders hat es der
Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gesehen und sich dementsprechend verhalten. Daß seine Erkundigungen im konkreten Fall erfolglos blieben, hindert
nicht den Lauf der Frist, sondern kann allenfalls im Rahmen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein. § 517 ZPO setzt zwar nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die generelle Möglichkeit der beschwerten Partei voraus, daß sie von einer Entscheidung zu ihren Lasten
Kenntnis erhält, nimmt aber nicht Rücksicht auf die konkreten Umstände des
Falles. Ziel der Norm ist es, unabhängig von einer Zustellung des Urteils und
damit auch unabhängig von einer konkreten Kenntnis der beschwerten Partei
nach Ablauf einer längeren Frist, die im allgemeinen zur Einlegung der Berufung trotz bestehender Erschwernisse ausreicht, für Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu sorgen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 FamRZ 2004, 1478, 1479; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktuali-

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sierungsband, § 517 Rdn. 2). Dieser Zweck würde verfehlt, wollte man konkreten Umständen, die im Einzelfall einer rechtzeitigen Berufungseinlegung entgegenstanden, für den Fristablauf Bedeutung beimessen (vgl. BGH, Beschluß
vom 18. November 2003 - LwZB 1/03 - NJW-RR 2004, 786 f.; insoweit in
FamRZ 2004, 264 nicht abgedruckt).
3. Auch soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß sich
die Verkündung des angefochtenen Urteils mit der Beweiskraft der §§ 415
Abs. 1, 165 Abs. 1 ZPO aus der Verkündungsniederschrift vom 28. Juni 2002
ergebe und die Klägerin nicht den Nachweis der Fälschung (§ 165 Abs. 2 ZPO)
erbracht habe, vermag die Rechtsbeschwerde keine Rechts- oder Verfahrensfehler aufzuzeigen, die eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern.
a) Soweit die Rechtsbeschwerde - erstmals - geltend macht, das Verkündungsprotokoll sei entgegen § 163 ZPO nicht ordnungsgemäß unterzeichnet worden, weil sich darunter nur ein Handzeichen des Richters befinde, das
den Anforderungen an eine Unterschrift nicht genüge und als bloße Paraphe
anzusehen sei, kann dahingestellt bleiben, ob dies neuen Sachvortrag darstellt,
der in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeachtlich ist. Jedenfalls sind die Anforderungen, die an das Vorliegen einer Unterschrift zu stellen sind, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes seit langem geklärt; die Frage, ob hier die
Unterschrift des Familienrichters unter dem Verkündungsprotokoll diesen Anforderungen genügte, hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert sie
eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts
oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluß
vom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009).

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b) Die Rechtsbeschwerde vermag auch nicht aufzuzeigen, welche andere Entscheidung als der Tenor des angefochtenen Urteils verkündet worden
sein könnte. Weder befindet sich eine solche andere Entscheidung bei den Akten, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der dem Verkündungsprotokoll nachgeheftete handschriftliche Tenor ein anderes Verfahren betreffen könnte. Dagegen spricht nicht nur die Übereinstimmung des Tenors mit dem des
vollständig abgefaßten Urteils, sondern auch die Festsetzung des Streitwertes,
die bis auf wenige Cent der Wertfestsetzung im vollständig abgefaßten Urteil
entspricht.
Jedenfalls verleiht der Umstand, daß das Berufungsgericht im vorliegenden Einzelfall keinen Anlaß zu Zweifeln gesehen hat, das dem Verkündungsprotokoll nachgeheftete Blatt mit dem handschriftlichen Tenor als die zu diesem
Protokoll gehörende Anlage anzusehen, der Sache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert auch sonst keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
Soweit die Rechtsbeschwerde unter Hinweis darauf, daß das Protokoll
mit einer Heftklammer versehen und das Folgeblatt lediglich an derselben Stelle
eingerissen sei, eine ursprüngliche Verbindung der beiden Blätter für möglich,
aber nicht sicher hält, ist auch dieser Vortrag - unabhängig von der Frage, ob es
sich insoweit um in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässigen neuen Sachvortrag handelt - nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1
oder 2 ZPO hinsichtlich der vom Berufungsgericht inzidenter angenommenen
Beweiskraft des Sitzungsprotokolls nach § 415 Abs. 1 ZPO darzulegen. Denn
ob äußere Mängel die Beweiskraft der Urkunde aufheben oder mindern, entscheidet das Gericht nach freier Überzeugung (§ 419 ZPO) anhand der Umstände des Einzelfalls; symptomatische oder die Besorgnis der Wiederholung
begründende Verfahrensfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf.

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4. Auch soweit das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der
Klägerin zurückgewiesen hat, hat diese Entscheidung weder grundsätzliche
Bedeutung, noch erfordert sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Auf die vom Berufungsgericht zum Anlaß der rechtsfehlerhaften Zulassung der Rechtsbeschwerde genommene Frage, ob ein Rechtsanwalt generell
Vorkehrungen zur Überwachung der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen
hat, wenn sich die Zustellung eines bereits verkündeten Urteils ungewöhnlich
verzögert, kommt es im vorliegenden Fall - auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht an.
Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin
vom 17. März 2003 nämlich nicht allein wegen einer Verletzung allgemeiner
Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts (hier: mangelnde Überwachung der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO schon vor Zustellung des Urteils) zurückgewiesen,
sondern mit der weiteren Begründung, zumindest die Wiedereinsetzungsfrist
des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO sei nicht gewahrt. Zumindest Letzteres ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und vermag die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs allein zu tragen:
Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, daß dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin das vollständig abgefaßte Urteil mit dem auf
der ersten Seite angebrachten Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, es sei am 28. Juni 2002 verkündet worden, am 20. Dezember 2002 zugestellt worden war, mithin zehn Tage vor Ablauf der Berufungsfrist.
Damit war die Unkenntnis des Prozeßbevollmächtigten von Art und Inhalt
der ergangenen Entscheidung beseitigt. Spätestens bei Entgegennahme des

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Urteils mußte er auch erkennen, daß es am 28. Juni 2002 verkündet worden
und deshalb die Berufungsfrist nach § 517 2. Alternative ZPO zu beachten war
(vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 - V ZB 7/97 - JURIS). Damit war nicht
nur die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO versäumt. Vielmehr erweist sich der Antrag auf Wiedereinsetzung im übrigen auch als unbegründet. Denn ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit des Prozeßbevollmächtigten
der Klägerin über den Ablauf dieser Frist schließt eine Wiedereinsetzung nach
§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO aus (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 aaO). Bei
Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Frist zur Einlegung der Berufung
nämlich noch ohne weiteres gewahrt werden können.
Hahne

Sprick
Wagenitz

Weber-Monecke
Dose