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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 153/08

Verkündet am:
14. Juli 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-2-

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Dr. Grüneberg
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom
16. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

-3-

Tatbestand:
1

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes
von dem Beklagten die abgesonderte Befriedigung aus einer gegen die
Nebenintervenientin gerichteten möglichen Versicherungsforderung.

2

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Jahr
1995 gegründeten B.

Bank

(im Folgenden: Insolvenzschuldnerin).

Diese war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes
Deutscher Banken e.V. angeschlossen, der alle Verbindlichkeiten gegenüber Kunden bis zur Höhe von 30 % des für die Einlagensicherung
jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank absichert. Vielmehr unterlag sie nur dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, so dass die angelegten Kundengelder nur in Höhe von
90 % der Anlagesumme bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 € gesichert waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte bei dem streitverkündeten
Versicherer (im Folgenden: Nebenintervenientin) eine Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden abgeschlossen.
3

Nachdem der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent) deren
Schwester am 29. März 1999 zu einem Anlagegespräch bei der Insolvenzschuldnerin begleitet hatte, trat er am 28. Mai 1999 selbst an die
Insolvenzschuldnerin wegen des Erwerbs einer festverzinslichen Geldanlage heran. Bei diesem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien
streitig ist, in dessen Verlauf er aber einen Sparbrief über 20.000 DM
erwarb, unterzeichnete er ein mit "Eröffnung von Konten/Depots" überschriebenes Formular der Insolvenzschuldnerin, das im Anschluss an die

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einzutragenden Kundendaten, Angaben nach § 8 GewG und vor dem
einzigen Unterschriftenfeld unter anderem folgenden Inhalt hat:
"5. Einbeziehung der Geschäftsbedingungen
Maßgebend für die Geschäftsverbindung sind die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Bank. Ich habe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin mit deren Geltung
einverstanden. Daneben gelten für einzelne Geschäftsbeziehungen Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen
zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten. Insbesondere handelt es sich hierbei um die Bedingungen für den
Scheckverkehr, für ec-Karten, für Sparverkehr und für das Wertpapiergeschäft. Für die an deutschen Börsen abzuwickelnden
Börsenaufträge gelten die Bedingungen für die Geschäfte an den
deutschen Wertpapierbörsen. Der Wortlaut der einzelnen Regelungen kann in den Geschäftsräumen der Bank eingesehen werden. Der Kontoinhaber kann auch später noch die Übersendung
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen
an sich verlangen."
4

Außerdem erhielt der Zedent ein als "Anlage Auftrag" bezeichnetes
Formular, in dem er die Insolvenzschuldnerin zur Einziehung des Anlagebetrages ermächtigte. Auf derselben Seite dieses Formulars befindet
sich ein weiteres, grau unterlegtes und gesondert zu unterschreibendes
Textfeld, das ebenfalls von ihm unterschrieben wurde:
"Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank
mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin/sind mit deren Geltung einverstanden. Es gelten
auch die Sonderbedingungen für den Sparverkehr. Auf Verlangen
werden diese ausgehändigt. Die Bedingungen für die Anlagen
gehen Ihnen automatisch zu."

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5

In den in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Insolvenzschuldnerin, deren Aushändigung an den Zedenten streitig
ist, heißt es unter Nummer 20 wie folgt:
"20. Sicherungseinrichtung – Schutz der Einlagen
Die Bank ist Mitglied in der gesetzlichen Einlagensicherung im
Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes. Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt
auf 90 v.H. der Einlagen und den Gegenwert von 20.000 ECU
(umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00) sowie
90 v.H. der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften und den
Gegenwert von 20.000 ECU (umgerechnet Stand August 1998 ca.
DM 39.400,00).
Bei der Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruches ist
der Betrag der Einlagen oder Gelder oder der Marktwert der Finanzinstrumente bei Eintritt des Entschädigungsfalles zugrunde
zu legen. Der Entschädigungsanspruch umfaßt im Rahmen der
Obergrenze auch die bis zu seiner Erfüllung entstandenen Zinsansprüche.
Die Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung des Gläubigers gegen das Institut, unabhängig von der Zahl der Konten,
der Währung und dem Ort, an dem die Konten geführt oder die
Finanzinstrumente verwahrt werden. Die Entschädigung kann in
Deutscher Mark geleistet werden.
Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit Einlagen oder
Gelder nicht auf die Währung eines Staates des Europäischen
Wirtschaftsraums oder auf ECU lauten.
Ungesichert sind Genußrechte und eigene Inhaber-Schuldverschreibungen.
Auf Anfrage werden dem Kunden kostenlos Informationen über
die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderlichen Formalitäten übersandt."

6

In der Folgezeit erwarb der Zedent von der Insolvenzschuldnerin einen weiteren festverzinslichen Sparbrief über 21.000 € und eröffnete bei

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ihr ein Tagesgeldkonto, auf das er insgesamt 126.042,64 € einzahlte.
Auch hierbei unterzeichnete er jeweils - wie im ersten Fall - einen gleichlautenden "Anlage Auftrag" und leistete unter dem Hinweis zur Einlagensicherung eine gesonderte Unterschrift.
7

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verhängte am
7. April 2003 ein Moratorium über die Geschäftstätigkeit der Insolvenzschuldnerin und stellte am 20. Mai 2003 den Entschädigungsfall fest. An
diesem Tag beliefen sich die verzinsten Einlagen des Zedenten auf insgesamt 161.998,10 €. Im August 2003 erhielt er von der Entschädigungseinrichtung den gesetzlichen Entschädigungsbetrag von 20.000 €
ausbezahlt. Der Beklagte erkannte den in Höhe der überschießenden
Einlagen zur Insolvenztabelle angemeldeten Betrag von 141.998,10 € als
vertragliche Rückzahlungsforderung an. Im August 2005 zahlte er an den
Zedenten einen ersten Abschlag von 21.549,36 €.

8

Die Klägerin hält die Insolvenzschuldnerin für den Ausfall der Einlagen des Zedenten schadensersatzrechtlich für haftbar und wirft ihr neben
fehlerhafter Beratung vor, ihre Pflicht nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG,
Kunden schriftlich und in leicht verständlicher Form über die für die Einlagensicherung geltenden Bestimmungen zu informieren, verletzt zu haben. Insbesondere habe die Insolvenzschuldnerin dem Zedenten zu keinem Zeitpunkt die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt. Bei
ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er sein Geld nicht bei der Insolvenzschuldnerin, sondern bei einer anderen Bank angelegt. Mit ihrer Klage
hat die Klägerin in erster Linie, beschränkt auf einen Anspruch auf Leistung durch die Nebenintervenientin, die Zahlung in Höhe des von ihr auf
158.611,85 € bezifferten Ausfalls der unverzinsten Einlagen des Zeden-

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ten abzüglich der ihm erstatteten 41.549,36 € nebst Zinsen geltend gemacht.
9

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf
die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten und der Nebenintervenientin hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin - unter Berücksichtigung einer weiteren, vom Beklagten am 6. Mai 2008 geleisteten
Abschlagszahlung von 20.112,74 € - die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
10

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

11

Über die Revision ist trotz Säumnis des Beklagten in der Revisionsverhandlung durch streitiges Urteil zu entscheiden, weil die auf seiner
Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin in der Verhandlung aufgetreten ist und ihre Revisionsanträge verlesen hat. Hierzu war
sie nach § 67 Halbs. 2 ZPO berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April
1994 - II ZR 196/93, NJW 1994, 2022, 2023).

-8-

I.
12

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klage sei zulässig. Bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung,
die für durch Pflichtverletzungen des in Insolvenz gefallenen Versicherungsnehmers verursachte Schäden eintrittspflichtig sei, könne der Geschädigte den Insolvenzverwalter durch unmittelbare Klage auf Zahlung,
beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, in Anspruch
nehmen. Auf den sonst einzuschlagenden Weg der Anmeldung zur Insolvenztabelle sei er in den Fällen des § 157 VVG aF gerade nicht verwiesen.

14

Der Klägerin stehe der dem geltend gemachten Recht auf abgesonderte Befriedigung zugrunde gelegte Schadensersatzanspruch mangels
einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin nicht zu.

15

Ein Verstoß der Insolvenzschuldnerin gegen die Informationspflichten des allein in Betracht kommenden § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG (KWG
- ohne abweichende Angabe - im Folgenden jeweils in der vom 1. August
1998 bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung) sei nicht feststellbar. Die
in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltenen Hinweise zur Einlagensicherung genügten den
in § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG an Inhalt, Schriftlichkeit und Verständlichkeit gestellten Anforderungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
habe die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht, dass

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dem Zedenten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Aufnahme der
Geschäftsbeziehung nicht ausgehändigt worden seien.
16

Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Pflicht aus einem zwischen ihr und dem Zedenten möglicherweise zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt. Die von ihm getätigten Einlagen seien als solche
nicht risikobehaftet gewesen. Aufgrund des seinerzeit statistisch eher
geringen Risikos einer Bankeninsolvenz sei die Insolvenzschuldnerin
nicht gehalten gewesen, über den in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Hinweis hinaus über das abstrakte Insolvenzrisiko aufzuklären oder auf die Zugehörigkeit anderer Kreditinstitute bei weiterreichenden Einlagensicherungssystemen hinzuweisen. Die
Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiter der
Insolvenzschuldnerin bei Abschluss der einzelnen Einlagegeschäfte die
konkrete Gefahr einer Insolvenz gekannt und dem Zedenten verschwiegen hätten.

II.
17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

18

1. Allerdings hat - entgegen der Revision - die Insolvenzschuldnerin
gegenüber dem Zedenten nicht gegen ihre Informationspflicht aus § 23 a
Abs. 1 Satz 2 KWG verstoßen.

19

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Prüfung einer möglichen
Pflichtverletzung

auf

§ 23 a

Abs. 1

Satz 2

KWG

beschränkt

und

- 10 -

- insoweit unangegriffen - eine Verletzung der Informationspflichten des
§ 23 a Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4 KWG verneint.
20

Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen § 23 a Abs. 1 Satz 1 KWG
im Preisaushang nicht über ihre Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung informiert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch eine
Verletzung der besonderen Hinweis- und Informationspflichten nach
§ 23 a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG scheidet vorliegend aus. Der Zedent
hat nur solche Einlageformen gewählt, die ihrer Art nach von der Einlagensicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz

(Art. 1

des

Gesetzes

zur

Umsetzung

der

EG-

Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie
vom 16. Juli 1998, BGBl. I S. 1842; im Folgenden: ESAEG) erfasst sind.
Die Hinweis- und Informationspflichten nach § 23 a Abs. 1 Sätze 3 und 4
KWG beziehen sich dagegen nur auf solche Einlagen und rückzahlbaren
Gelder, die vom Schutzumfang des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes generell ausgeschlossen sind (vgl. Fischer in
Boos/Fischer/Schulte-Mattler,

Kreditwesengesetz,

3. Aufl.,

§ 23 a

Rn. 60).
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht der Vorschrift des § 23 a

21

Abs. 1 Satz 2 KWG eine (auch) anlegerschützende Funktion beigemessen.
22

Diese ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den
Kreditinstituten gerade im Verhältnis zu ihren Kunden (vor-)vertragliche
Informationspflichten auferlegt.

- 11 -

23

Hierfür spricht auch der Schutzzweck des § 23 a Abs. 1 Satz 2
KWG. Bereits die gesetzliche Anforderung, dass die durch das Kreditinstitut zu bewirkende Information des Kunden "vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat, macht deutlich, dass die Informationspflicht unter anderem darauf abzielt, Kapitalanleger für den Gesichtspunkt der Einlagensicherung zu sensibilisieren und ihnen eine eigenverantwortliche, sachkundige Entscheidung bei der Auswahl des Kreditinstituts zu ermöglichen (vgl. Hanten in Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über
das Kreditwesen, Band 2, 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 7; Papenthin in
Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, Kreditwesengesetz, 1. Aufl., § 23 a
Rn. 30; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,
3. Aufl., § 25 Rn. 65; im Ergebnis ebenso Nirk, Das Kreditwesengesetz,
13. Aufl., S. 209; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten,
2. Aufl., S. 95; Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken und Sparkassen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz,
S. 122 f.).

24

Schließlich entspricht die anlegerschützende Funktion des § 23 a
Abs. 1 Satz 2 KWG auch dem Willen des Gesetzgebers und der Zielrichtung der zugrunde liegenden EG-Richtlinien. Mit der Neufassung von
§ 23 a Abs. 1 KWG durch Artikel 4 des Gesetzes zur Umsetzung der EGEinlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie
vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) sollten Artikel 9 Abs. 1 und 2 und
Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl.
EG Nr. L 135 S. 5 vom 31. Mai 1994; im Folgenden: Einlagensicherungsrichtlinie) sowie Artikel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März

- 12 -

1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84
S. 22 vom 26. März 1997; im Folgenden: Anlegerentschädigungsrichtlinie) umgesetzt werden (vgl. BT-Drucksache 13/10188, S. 25). Beide
Richtlinien bezeichnen in ihren Erwägungsgründen die Information der
Kapitalanleger als wesentlichen Bestandteil des Anlegerschutzes.
25

c) Entgegen der Revision genügt der in Nummer 20 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltene Hinweis den
gesetzlichen Anforderungen des § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG.

26

aa) Nach dieser Vorschrift haben Kreditinstitute die Pflicht, ihre
"Kunden … vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht
verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen
einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren". Dabei
hat die Darstellung so zu erfolgen, dass dem in der Einlagensicherungsrichtlinie (Artikel 9 Abs. 1 Satz 1) bzw. der Anlegerentschädigungsrichtlinie (Artikel 10 Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebrachten und durch den
nationalen Gesetzgeber aufgegriffenen Anliegen des Europäischen Gesetzgebers Rechnung getragen wird, dem Kunden bereits vor Abschluss
eines Vertragsverhältnisses durch ein Mindestmaß an Aufwand die Einlagensicherung vor Augen zu führen und ihm die Ermittlung des jeweiligen Sicherungssystems zu ermöglichen (vgl. BT-Drucksache 13/10846,
S. 26). Die notwendige Kundeninformation wird insbesondere durch eine
Wiedergabe des für die Beschreibung von Höhe und Umfang der Sicherung maßgeblichen Wortlauts des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes sichergestellt.

- 13 -

27

bb) Nach diesen Maßgaben ist die von der Insolvenzschuldnerin
verwendete Klausel nicht zu beanstanden.

28

(1) Die Klausel verweist einleitend auf die Zugehörigkeit der Insolvenzschuldnerin zum gesetzlichen Einlagensicherungssystem, benennt
mit dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz die hierfür maßgeblichen Bestimmungen und gibt zur näheren Darstellung von
Umfang und Höhe der Sicherung die Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 2,
Abs. 2 Satz 1, Absätze 3 und 4 sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 ESAEG ihrem
wesentlichen Inhalt nach zutreffend wieder.

29

Damit war auch für einen wirtschaftlich unerfahrenen Kunden hinreichend klar ersichtlich, dass bei der Insolvenzschuldnerin eine umfassende Einlagensicherung nicht gewährleistet war. Dass diese Erkenntnis
- wie die Revision meint - ohne Erwägung der (abstrakten) Möglichkeit
einer Bankeninsolvenz nicht gewonnen werden könne, überzeugt mit
Blick auf die bloße Existenz einer Einlagensicherung und die im Hinweis
enthaltene, deutlich dargestellte Beschränkung der Entschädigung nicht.
Aus den von der Revision zur Stütze ihrer Auffassung herangezogenen
Entscheidungen

des

Bundesgerichtshofes

vom

8. Dezember

2005

(BGHZ 165, 232) und vom 21. Dezember 2005 (BGHZ 165, 298) ergibt
sich nichts anderes; diese befassen sich mit den Pflichten eines Notars
bzw. Treuhänders bei der Fremdanlage von Kundengeldern und sind daher nicht einschlägig.
30

(2) Das Erfordernis der leichten Verständlichkeit der Information ist
auch dann erfüllt, wenn die Information in den Allgemeinen Geschäftsbe-

- 14 -

dingungen des Kreditinstituts erteilt und der Kunde hierauf gesondert
hingewiesen wird.
31

Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG genügt ein schriftlicher Hinweis auf die Einlagensicherung, wenn seine
Wahrnehmung durch den durchschnittlich verständigen Kunden und damit dessen Sensibilisierung für den Gesichtspunkt der Einlagensicherung
gewährleistet ist. Dies kann gegebenenfalls auch im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, wenn - wie hier - sowohl im
Kontoeröffnungsformular als auch in den einzelnen Anlageauftragsformularen eines Kreditinstituts ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen "mit Hinweisen zur Einlagensicherung" verwiesen wird und
dieser Hinweis von den sonstigen Erklärungen des Kunden optisch abgesetzt und vom Kunden gesondert zu unterschreiben ist. Dann sind
auch für den durchschnittlich verständigen Kunden sowohl die Existenz
des Hinweises als auch dessen Standort ohne weiteres erkennbar. Der
von der Revision aufgeworfenen Frage nach einer optischen Hervorhebung des Hinweises bzw. seiner Abgrenzung von den eigentlichen Geschäftsbedingungen kommt danach keine Bedeutung zu.

32

Entgegen der Revision war für einen durchschnittlichen Bankkunden
wie den Zedenten aufgrund des Hinweises in dem Auftragsformular das
Auffinden der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltenen Information über die Einlagensicherung auch
unschwer möglich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die insgesamt 20 Klauseln enthalten, sind weder übermäßig lang noch unübersichtlich gestaltet. Sie erstrecken sich - zweispaltig angeordnet - über
vier Seiten und sind aufgrund ihrer Schriftgröße und graphischen Dar-

- 15 -

stellung gut lesbar. Jede der 20 durchnummerierten Klauseln ist durch
eine in größerer Schrift und Fettdruck verfasste und damit gut wahrnehmbare Überschrift kenntlich gemacht, der jeweils ein durch Absatz
und Einzug optisch abgegrenzter Text nachfolgt. Dass hier die Überschrift der Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrem
Wortlaut ("Sicherungseinrichtung - Schutz der Einlagen") von dem in den
Formularen enthaltenen "Hinweis zur Einlagensicherung" geringfügig
abweicht, ist unschädlich, weil hierdurch weder die Wahrnehmung noch
die Verständlichkeit der Information beeinträchtigt werden.
33

(3) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass
Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis der
Schriftlichkeit der Information erfüllt. Einer gesonderten Unterzeichnung
der Information durch den Kunden bedarf es nicht.

34

Die nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG erforderliche Schriftlichkeit soll
nach dem Schutzzweck der Norm eine nur mündliche und somit "flüchtige" Information ausschließen. Sie bedeutet nicht Schriftform im Sinne
vom § 126 Abs. 1 BGB. Diese Norm, die sich auf rechtsgeschäftliche Willenserklärungen bezieht, sieht für die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form eine Unterschrift des Ausstellers einer Urkunde entweder
durch eigenhändige Namensunterzeichnung oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen vor. Hierdurch soll der Erklärende vor Abgabe seiner
Willenserklärung in der Regel vor unüberlegten und voreiligen vertraglichen Bindungen gewarnt werden. Diese Zielrichtung ist mit dem Schutzzweck des § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG nicht vergleichbar.

- 16 -

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Für diese Auslegung spricht entscheidend auch die Gesetzgebungsgeschichte des im Jahr 1998 geänderten § 23 a Abs. 1 Satz 2
KWG.

Die

gleichlautenden

Gesetzentwürfe

der

Bundesregierung

(BT-Drucksache 13/10736) und der damaligen Regierungsfraktionen
(BT-Drucksache 13/10188) sahen in § 23 a Abs. 1 Satz 4 KWG-E noch
vor, dass die Informationen gemäß Satz 2 keine anderen Erklärungen
enthalten und gesondert von den Kunden unterschrieben werden sollten.
Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieses Erfordernis auf
Empfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages gestrichen, um hierdurch die Flexibilität der Kreditinstitute bei der Information
der Kunden zu erhöhen und den Informationsaufwand für die Kreditinstitute auf das notwendige Maß zu vermindern (vgl. BT-Drucksache
13/10846, S. 18 f. und 26). Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Erfordernis der Schriftlichkeit durch die bloße Aushändigung einer schriftlichen Unterlage erfüllt werden kann.
36

d) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin
habe den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin wegen unterlassener Information nach § 23 a Abs. 1
Satz 2 KWG nicht erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

37

aa) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Informationspflichtverletzung trägt.

38

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet,
dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache

- 17 -

verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die
andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und
darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein
soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 126, 217, 225; 166, 56,
Tz. 15; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, WM 2007,
2351, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die
Informationspflicht nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG.
39

Soweit das Berufungsgericht die Beweislast der Klägerin mit der
schriftlichen Bestätigung der Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet hat, kommt es darauf nicht an. Die insoweit erhobenen Angriffe der Revision gehen daher ins Leere.

40

bb) Entgegen der Revision ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei den Nachweis für die behauptete unterbliebene Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Konteneröffnung und erster Sparbriefzeichnung am 28. Mai 1999 schuldig
geblieben, frei von Rechtsfehlern. Diese unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht und kann lediglich
darauf überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei
und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden
ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR
211/03, WM 2005, 27, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008,
292, Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260,
Tz. 21). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.

- 18 -

41

Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Nebenintervenientin ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 im Einzelnen dargelegt, dass der zuständige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin dem
Zedenten bei dem Gespräch am 28. Mai 1999 unter anderem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt und ihn dabei auf den in
den Geschäftsbedingungen unter Nummer 20 enthaltenen Hinweis zur
Einlagensicherung hingewiesen habe. Aufgrund dessen hat der Klägerin
der Nachweis oblegen, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Die insoweit
aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme getroffene tatrichterliche
Würdigung des Berufungsgerichts ist frei von Rechtsfehlern.

42

Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe
es unterlassen, das Empfangsbekenntnis des Zedenten auf dem Anlageauftragsformular einer kritischen Prüfung zu unterziehen, obgleich erhebliche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung bestünden,
weil nach aller Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass der Zedent
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst im Zuge der Unterzeichnung
des Anlageauftrags erhalten habe und ohnedies nicht selten bei Anlagegeschäften der in Rede stehenden Art die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zusammen mit weiteren Unterlagen in einer Mappe dem Kunden
erst nach Geschäftsabschluss überlassen würden. Ein solcher Erfahrungssatz besteht indes nicht. Darüber hinaus stützt sich die Revision
insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren
nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO). Die Klägerin hat in
den Vorinstanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass dem
Zedenten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen am 28. Mai 1999 erst
nach Unterzeichnung des Kontoeröffnungs- bzw. Auftragsformulars aus-

- 19 -

gehändigt worden seien; vielmehr hat sie generell eine Überlassung der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt.
43

Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es durch das Berufungsgericht auch keiner weiteren Feststellungen zu der Frage, wann
genau die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Zedenten überlassen
worden sind. Diesem Einwand liegt die Annahme zugrunde, der Beklagte
trage die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Information nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr hätte die Klägerin darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass
dem Zedenten die Information nicht bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin so rechtzeitig erteilt worden
sei, dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit deren Inhalt vertraut
zu machen. Hieran fehlt es jedoch.

44

e) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht keine weiteren Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Zedent bei den weiteren Geldanlagen erneut über die Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin informiert worden ist. Vielmehr genügte die Information zu Beginn der Geschäftsbeziehung am 28. Mai 1999.

45

Adressat der nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG geschuldeten Information ist der Neukunde eines Kreditinstituts. Hierfür spricht bereits der
Wortlaut der Vorschrift, nach dem die Information des Kunden "vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat. Diese zeitliche Festlegung, die auf Artikel 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom
10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG Nr. L 141 S. 27
vom 11. Juni 1993; im Folgenden: Wertpapierdienstleistungsrichtlinie)

- 20 -

zurückgeht (vgl. BT-Drucksache 13/7142, S. 55, 86), stellt nicht auf das
einzelne Einlagengeschäft des Kunden, sondern auf den Beginn der
umfassend zu verstehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden
und dem Kreditinstitut ab (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler,
Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 23 a Rn. 56; Hanten in Beck/Samm/
Kokemoor,

Gesetz

über

das

Kreditwesen,

Band 2,

Stand:

132. Aktualisierung, § 23a Rn. 52 f.; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Band I, Stand: Erg.-Lfg. 3/04, § 23a Anm. 4; Sethe in
Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25
Rn. 67, 70). Dies belegt auch die Systematik innerhalb des § 23 a Abs. 1
KWG: Während die Information nach Satz 2 auf Neukunden beschränkt
ist, richten sich die Sätze 1 und 3, die keine zeitliche Festlegung vorsehen, auch an Altkunden (vgl. Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 674 ff.; Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken
und Sparkassen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, S. 120 f.).
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2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt, einer rechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Auf Grundlage des mangels entgegenstehender Feststellungen im Berufungsurteil revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin lässt sich weder das Zustandekommen eines Beratungsvertrages noch ein Beratungsverschulden der Insolvenzschuldnerin
verneinen.

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a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende An-

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gebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch
die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. hierzu Senat
BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 9; ferner Urteil vom 21. März 2006
- XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 10).
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Diese Voraussetzungen sind nach dem - von dem Beklagten bestrittenen - Vorbringen der Klägerin erfüllt. Sie behauptet, der Zedent habe
sich zu den näher genannten Zeitpunkten in die Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin begeben, um einen bestimmten Geldbetrag "sicher"
und "mit guten Zinssätzen" anzulegen. Hierauf habe ihm deren Kundenberater die verschiedenen Geldanlagemöglichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin vorgestellt und ein bestimmtes Anlagegeschäft empfohlen.

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b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der
Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden
und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage
und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken,
die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben
(Senat BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 12; ferner Urteil vom 21. März
2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Während die Aufklärung des
Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat (Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss
die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein

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als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006
- XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12).
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Ausgehend von diesen Maßstäben war - auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin - die Empfehlung der Insolvenzschuldnerin zum
Kauf der von ihr selbst emittierten Sparbriefe und zur Anlage eines Tagesgeldkontos nicht anlegergerecht und stellt daher ein zum Schadensersatz verpflichtendes Beratungsverschulden dar.

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Nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin hatte der
Zedent dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin bei dem ersten und
dritten Anlagegespräch - für das zweite Gespräch bedarf dies noch näherer Darlegung - erläutert, an einer sicheren Geldanlage mit guten Zinssätzen interessiert zu sein; das Geld müsse nach einer bestimmten Laufzeit wieder zurückgezahlt werden. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben sollte. Dieses Anlageziel war mit den von dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin empfohlenen Geldanlagen nicht zu erreichen. Die Insolvenzschuldnerin war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Deutscher Banken e.V. angeschlossen, so dass Einlagen bei ihr wegen des durch § 4 Abs. 2 ESAEG beschränkten Entschädigungsanspruches nur bis zu einer Höhe von 90 % und ab einem Anlagebetrag von
20.000 € überhaupt nicht sicher waren. Ob dem Zedenten dieses Risiko
durch den Hinweis nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG hinreichend bewusst
war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Insoweit kommt es allein
darauf an, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel des Zedenten nicht entsprachen und ihm daher gar nicht hätten angeboten
werden dürfen. Da die Insolvenzschuldnerin in ihrem eigenen Portfolio

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über keine "passenden" Anlageprodukte verfügte, hätte sie den Anlagewunsch des Zedenten abweisen müssen; zur Empfehlung von Anlageprodukten anderer Banken war sie nicht verpflichtet. Hätte der Zedent
- etwa wegen der attraktiven Zinsen - gleichwohl weiterhin Interesse an
einer Geldanlage bei der Insolvenzschuldnerin gezeigt, hätte deren Kundenberater angesichts des hervorgehobenen Sicherungsbedürfnisses
des Zedenten diesen unmissverständlich auf eine im denkbaren Insolvenzfall nur unvollständige Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin
hinweisen müssen. Insoweit durfte er sich nicht darauf verlassen, dass
der Zedent den Hinweis nach § 23 a Abs. 1 Satz 2 KWG zur Kenntnis
genommen und daraus die richtigen Schlüsse gezogen hatte.
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Auf die weiteren, von der Revision angegriffenen Ausführungen des
Berufungsgerichts zu den Fragen, ob der Zedent ungefragt über das abstrakte Risiko einer Bankeninsolvenz und über die Unterschiede beim Umfang der Einlagensicherung privater Banken aufzuklären war, kommt es
danach nicht an.

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III.
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Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das noch weitere
tatsächliche Feststellungen zu dem behaupteten Beratungsverschulden
und gegebenenfalls zur Verjährungseinrede zu treffen hat.

Wiechers

Joeres
Ellenberger

Mayen
Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 16.08.2007 - 9 O 3932/06 OLG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2008 - 8 U 1544/07 -