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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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VERSÄUMNISURTEIL
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VIII ZR 306/99
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Verkündet am:
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25. Oktober 2000
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Mayer,
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Justizangestellte
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als Urkundsbeamtin
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der Geschäftsstelle
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in dem Rechtsstreit
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
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vom 25. Oktober 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die
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Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats
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des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. November 1999 aufgehoben.
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Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
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auch
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über
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Kosten
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des
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Revisionsverfahrens,
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an
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den
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8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz zurückverwiesen.
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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
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Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Der Kläger begehrt von den Beklagten die Zahlung des Kaufpreises in
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Höhe von 116.011,75 DM nebst Zinsen und Mahnkosten für vier vom Beklagten zu 2 mündlich bestellte C.
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Die C.
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-Neufahrzeuge.
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Deutschland AG vertreibt die Kraftfahrzeuge der Marke C.
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in Deutschland über sogenannte "A-Händler" (Vertragshändler) und "BHändler". Die "B-Händler" sind jeweils einem "A-Händler" zugeordnet, über den
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sie die zu vertreibenden Fahrzeuge beziehen. Sie werden dabei als VerkaufsKommissionäre der "A-Händler" auf Provisionsbasis tätig. Der Abschluß eines
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"B-Händlervertrags" mit einem "A-Händler" bedarf der Zustimmung der C.
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Deutschland AG.
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Der Kläger ist "A-Händler" für C.
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Fahrzeuge. Anfang 1993 plante
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der Beklagte zu 2 im Zusammenhang mit der Anpachtung einer Tankstelle
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nebst Reparaturwerkstatt die Gründung eines Unternehmens, welches "BHändler" für C.
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-Fahrzeuge werden sollte. Der Kläger versprach dem Be-
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klagten mit Schreiben vom 12. Januar 1993, sich bei der C.
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Deutschland
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AG für die Genehmigung eines "B-Händlervertrages" einzusetzen. Er bot dem
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Beklagten zu 2 bis zum Zustandekommen dieses Vertrags eine lose Zusammenarbeit an, in deren Rahmen der Beklagte zu 2 schon Fahrzeuge verkaufen
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und reparieren könne; Ausstellungsfahrzeuge könne er dem Beklagten zu 2
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aber erst bei "grünem Licht von C.
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" liefern, jedoch wolle er ihm jeweils ko-
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stenlos Fahrzeuge für Probefahrten zur Verfügung stellen. Entsprechend dem
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Inhalt dieses Schreibens wurde zunächst verfahren; der Kläger erteilte dem
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Beklagten zu 2 für den Verkauf jedenfalls eines Fahrzeuges eine Provisionsabrechnung.
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Am 26. Januar 1993 bestellte der Beklagte zu 2 mündlich beim Kläger
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drei C.
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-Fahrzeuge. Am 27. Januar 1993 gründete der Beklagte zu 2 die
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Beklagte zu 1. Zwei weitere C.
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-Fahrzeuge bestellte der Beklagte zu 2
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beim Kläger am 2. Februar 1993 ebenfalls mündlich. Die Beklagte zu 1 wurde
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am 5. März 1993 ins Handelsregister eingetragen; mittlerweile ist sie gemäß
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§ 1 Abs. 2 Satz 2 LöschG aufgelöst und am 4. Februar 1998 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden. Die vom Beklagten zu 2 bestellten Fahrzeuge wurden im März und April 1993 geliefert. Eines dieser Fahr-
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zeuge nahm der Kläger später zurück, die übrigen vier Fahrzeuge wurden teilweise im Betrieb der Beklagten zu 1 genutzt.
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Der Abschluß des "B-Händlervertrags" mit dem Kläger verzögerte sich.
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Die Beklagte zu 1 schloß am 28. Juni 1993 einen "B-Händlervertrag" mit einem
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anderen "A-Händler"; den beabsichtigten Vertragsschluß hatte der Beklagte
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zu 2 dem Kläger zuvor mitgeteilt und gleichzeitig die Rückgabe der vier vom
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Kläger bezogenen Fahrzeuge angekündigt. Am 30. Juni 1993 erteilte der Kläger der Beklagten zu 1 Rechnungen für die vier Fahrzeuge über insgesamt
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116.011,75 DM. Der Beklagte zu 2 stellte die Wagen am ersten JuliWochenende 1993 auf dem Betriebsgelände des Klägers ab und warf die
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Schlüssel in den Briefkasten. Nach einem vom Kläger zur Beweissicherung
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eingeholten Gutachten weisen die vier Fahrzeuge Gebrauchsspuren und teilweise reparaturbedürftige Beschädigungen auf. Der Kläger fordert von den Beklagten Zahlung von 116.011,75 DM nebst Zinsen und Mahnkosten. Er macht
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geltend, der Beklagte zu 2 habe die vier Fahrzeuge für die noch zu gründende
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Beklagte zu 1 gekauft; der Kaufpreis habe bezahlt werden sollen, sobald die
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Beklagte zu 1 "B-Händlerin" geworden sei. Hilfsweise macht der Kläger Ansprüche auf Erstattung der Kosten für die Reparatur, Begutachtung und Verwahrung der Fahrzeuge sowie auf Ausgleich von Wertminderung geltend.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; es ist aufgrund der Aussage des von ihm vernommenen Zeugen S.
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ein Kaufvertrag über die vier C.
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der Überzeugung gewesen, daß
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-Fahrzeuge zwischen den Parteien zustan-
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de gekommen ist.
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Das Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 19. März 1998 die Klage
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abgewiesen. Es hat ohne Beweisaufnahme den Abschluß eines Kaufvertrages
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über die vier Fahrzeuge als nicht bewiesen erachtet und ausgeführt: Gegen
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den Abschluß eines Kaufvertrages spreche schon das eigene Vorbringen des
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Klägers, wonach die Bestellung der vier Fahrzeuge im Vorgriff auf den beabsichtigten und von den Parteien damals auch erwarteten wirksamen Abschluß
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eines "B-Händlervertrags" zwischen dem Kläger und der künftigen Beklagten
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zu 1 erfolgt sei. Hieraus sei zu schließen, daß die Bestellung der Fahrzeuge in
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der gleichen Weise habe erfolgen und abgewickelt werden sollen, wie wenn
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bereits ein wirksamer "B-Händlervertrag" bestünde. In den im C.
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Vertriebssystem verwendeten "B-Händlerverträgen" sei aber nicht ein Kauf von
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C.
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-Fahrzeugen seitens des "B-Händlers", sondern vielmehr deren Vertrieb
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im Rahmen eines Kommissionsverhältnisses vorgesehen. Gegen den Abschluß
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eines Kaufvertrags spreche auch die Bekundung des vom Landgericht vernommenen Zeugen S. , des ehemaligen Verkaufsleiters des Klägers. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Ersatzansprüche des Klägers sei das
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Klagevorbringen nicht schlüssig; insbesondere habe der Kläger nicht dargetan,
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daß er Eigentümer der vier Fahrzeuge gewesen sei.
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Diese Entscheidung des Oberlandesgerichts hat der Senat mit Urteil
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vom 2. Juni 1999 (NJW 1999, 2972) aufgehoben. Zur Begründung hat der Senat unter anderem ausgeführt:
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Die Klage sei auch bezüglich der Beklagten zu 1 nach wie vor zulässig.
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In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei anerkannt, daß die Parteifähigkeit einer juristischen Person durch ihre Liquidation und anschließende
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Löschung im Handelsregister dann nicht beeinträchtigt werde, wenn noch Anhaltspunkte für das Vorhandensein von verwertbarem Vermögen bestünden.
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So sei es hier.
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Die Auffassung des Berufungsgerichts, der unstreitige Sachverhalt und
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das Beweisergebnis reiche für die Feststellung eines Kaufvertrages über die
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streitigen vier Fahrzeuge nicht aus, beruhe auf Verfahrensfehlern. Das Berufungsgericht sei zu seinem Ergebnis, das Zustandekommen eines Kaufvertrages sei nicht festzustellen, ohne erneute Vernehmung des Zeugen S.
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ge-
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kommen. Nach § 398 Abs. 1 ZPO und der hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze stehe zwar die wiederholte Vernehmung eines Zeugen
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grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts. Dieses pflichtgebundene
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Ermessen unterliege aber Einschränkungen. Danach sei eine erneute Vernehmung des Zeugen - unter anderem - dann geboten, wenn das Berufungsgericht
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die protokollierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz. Bei seiner Beweiswürdigung wiederhole das
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Oberlandesgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils im wesentlichen die bereits im Urteil des Landgerichts wiedergegebenen und dort ebenfalls gewürdigten Passagen der protokollierten Aussage des Zeugen S. , entnehme aber den Bekundungen des Zeugen insgesamt eine Bestätigung seiner
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Ansicht, eine entgeltliche Übernahme sei nicht, auch nicht aufschiebend bedingt, erfolgt. Weshalb das Oberlandesgericht die Aussagen des Zeugen S.
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mit Blick auf das Beweisthema anders bewerte als das Landgericht, werde in
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den Entscheidungsgründen nicht mitgeteilt. Die vom Ergebnis des Landgerichts
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abweichende Beurteilung der Zeugenaussage durch das Oberlandesgericht sei
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nur dadurch erklärbar, daß es entweder die protokollierte Aussage anders verstanden habe oder aber ihr ein anderes Gewicht beigemessen habe als die
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erste Instanz. Das sei aber ohne eine erneute Vernehmung des Zeugen nicht
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zulässig gewesen. Wegen dieses Verfahrensfehlers hat der Senat die Sache
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an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Durch das angefochtene Urteil hat das Oberlandesgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 als unzulässig und gegen den Beklagten zu 2 als unbe-
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gründet abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Revision eingelegt, mit der er
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die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
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Im Senatstermin vom 25. Oktober 2000, zu dem die Beklagten ordnungsgemäß geladen worden sind, haben diese sich nicht durch einen beim
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Revisionsgericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen. Der
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Kläger hat den Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision, über die durch Versäumnisurteil zu entscheiden war, hat
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Erfolg. Die Entscheidung beruht jedoch auf sachlicher Prüfung und nicht auf
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der Säumnis der Beklagten (BGHZ 37, 79, 81 f).
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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
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Die Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1 richte.
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Die Beklagte zu 1 habe durch die Löschung im Handelsregister ihre Rechtsund damit ihre Parteifähigkeit verloren. Einer der von der Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannten Fälle einer fingierten Parteifähigkeit liege nicht vor.
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Die Feststellung des Revisionsgerichts, es bestünden noch Anhaltspunkte für
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das Vorhandensein von verwertbarem Vermögen, weshalb die Parteifähigkeit
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nicht beeinträchtigt sei, sei nicht nachzuvollziehen. Der Kläger habe jedenfalls
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zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr geltend gemacht, daß bei der Beklagten zu 1 noch heute verwertbares Vermögen vorhanden sei. Insofern sei jedenfalls von einer Änderung des Sachverhalts in
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tatsächlicher Hinsicht gegenüber dem Wissensstand des Revisionsgerichts
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auszugehen.
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Soweit sich die Klage gegen den Beklagten zu 2 richte, sei sie unbegründet. Diesem Beklagten fehle jedenfalls die Passivlegitimation. Ob tatsächlich ein Kaufvertrag zustande gekommen sei, könne letztlich dahinstehen.
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Wenn ein solcher Vertrag zustande gekommen sein sollte, sei daraus für die
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Zeit ab Eintragung der Beklagten zu 1 im Handelsregister nur sie und nicht
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auch der Beklagte zu 2 gegenüber dem Kläger verpflichtet. Der Beklagte zu 2
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habe die vier Fahrzeuge für das von ihm bereits gegründete Unternehmen gekauft. Dem Kläger sei auch bekannt gewesen, daß der Beklagte zu 2 nicht für
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sich selbst habe handeln wollen. Soweit der Beklagte zu 2 vor der Eintragung
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der Beklagten zu 1 in deren Namen gehandelt habe, habe er zwar persönlich
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gehaftet gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, die dadurch möglicherweise zu seinen
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Lasten begründeten Verbindlichkeiten seien jedoch auf die Beklagte zu 1 übergegangen, nachdem sie durch die Eintragung entstanden sei. Damit sei die
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Haftung des Beklagten zu 2 erloschen. Einen Fall, in dem die nach § 11 Abs. 2
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GmbHG begründete Haftung des Handelnden ausnahmsweise bestehen bleibe, habe der Kläger nicht dargetan.
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II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen.
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1. Das Oberlandesgericht hat bei seiner Begründung der Unzulässigkeit
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der Klage gegen die Beklagte zu 1 übersehen, daß der erkennende Senat in
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seinem in diesem Verfahren ergangenen Urteil vom 2. Juni 1999 entschieden
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hat, die abgeschlossene Liquidation der Erstbeklagten und ihre anschließende
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Löschung im Handelsregister der fortdauernden Zulässigkeit stehe der Klage
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nicht entgegen. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei
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an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts (§ 565 Abs. 2 ZPO) schon
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deshalb nicht gebunden, weil der Kläger jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten
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mündlichen Verhandlung vor dem Senat des Berufungsgerichts nicht mehr
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geltend gemacht habe, daß bei der Beklagten zu 1 noch heute verwertbares
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Vermögen vorhanden sei, und insofern von einer Änderung des Sachverhalts
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in tatsächlicher Hinsicht gegenüber dem Wissensstand des Revisionsgerichtes
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auszugehen sei. Eine Änderung des Sachverhaltes in tatsächlicher Hinsicht ist
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nach der Revisionsentscheidung nicht erfolgt. Die Parteien haben in der Berufungsinstanz schriftsätzlich nicht mehr vorgetragen. Ein mündlicher Vortrag,
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der zu einer Änderung des Sachverhaltes hätte führen können, ist aus dem
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Protokoll des Berufungsgerichts über die letzte mündliche Verhandlung vom
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28. Oktober 1999 nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht mußte deshalb seiner
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Entscheidung schon wegen der Bindungswirkung des Senatsurteils vom 2. Juni
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1999 zugrunde legen, daß die Beklagte zu 1 ihre Parteifähigkeit nicht verloren
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hat und die Klage somit auch bezüglich der Beklagten zu 1 nach wie vor zulässig ist.
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2. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, der Beklagte zu 2
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sei für die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Ansprüche auf Kaufpreiszahlung und Schadensersatz jedenfalls nicht passivlegitimiert, den Prozeßstoff nicht hinreichend beachtet (§ 286 ZPO).
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Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht davon ausgeht,
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nach dem Vortrag des Klägers sei zum Zeitpunkt des Kaufes aller vier Fahrzeuge das Unternehmen, für welches der Kauf getätigt werden sollte, bereits
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gegründet gewesen. Ausweislich des Handelsregisterauszugs vom 28. Februar
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1994 hat der Beklagte zu 2 jedoch die Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter
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erst am 27. Januar 1993 errichtet. Das Gespräch des Klägers mit dem Beklagten zu 2, in dem - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des
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Klägers - die Beklagten drei der vier Fahrzeuge (Pkw C
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zum Preis von 19.565,75 DM, Pkw Marke C
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Preis von 39.372,60 DM und Pkw Marke Z ,
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Luxusbus
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zum
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, 1,4 l zum Preis von
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20.889,55 DM) kauften, wurde aber unstreitig bereits am 26. Januar 1993 und
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damit einen Tag vor Errichtung der Beklagten zu 1 geführt.
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Die von dem Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung, wonach
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ebenso wie die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG eine Haftung der
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Gründer als Mitglieder der Vorgesellschaft grundsätzlich mit der Eintragung der
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GmbH endet (BGHZ 80, 129, 144), ist auf die Verbindlichkeiten aus der Vorgründungszeit, die der Beklagte zu 2 bezüglich dieser drei Fahrzeuge nach der
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Behauptung des Klägers eingegangen ist, nicht anwendbar (BGH, Urteil vom
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20. Juni 1983 - II ZR 200/82, NJW 1983, 2822 unter 4). Die eine spätere Tätigkeit der GmbH vorbereitende Vorgründungsgesellschaft ist mit der nach notarieller Beurkundung entstehenden Vorgesellschaft und deswegen auch mit der
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aus dieser hervorgehenden GmbH nicht identisch (BGH, Urteil vom 7. Oktober
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1991 - II ZR 252/90, NJW 1992, 362 unter 4). Rechte und Verbindlichkeiten der
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Vorgründungsgesellschaft gehen, da GmbH-Recht noch nicht gilt, nicht automatisch mit der GmbH-Gründung auf die Vorgesellschaft oder später auf die
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GmbH über, sondern müssen, wenn sie in die GmbH eingebracht werden sollen, durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden (BGHZ 91, 148,
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151). Anders als für Schulden der Vorgesellschaft erlischt die persönliche
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Haftung der Gesellschafter aus Geschäften der Vorgründungsgesellschaft,
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wenn nicht etwas anderes mit dem Geschäftspartner vereinbart ist, grundsätzlich nicht mit Gründung oder Eintragung der GmbH (BGH, Urteil vom 20. Juni
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1983 aaO unter 4). Entsprechendes gilt für die hier vorliegende EinmannGründung (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, NJW 1992, 2698 unter
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I). Verbindlichkeiten, die der Beklagte zu 2 als Inhaber des Unternehmens
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- eines der Fahrzeuge hat er nach dem Vorbringen des Klägers für private
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Zwecke erworben - vor Errichtung der Vorgesellschaft begründet hat, gehen
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nicht ohne weiteres auf die Vorgesellschaft über, auch nicht auf die GmbH mit
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ihrer Eintragung im Handelsregister (Hueck in Baumbach-Hueck, GmbHG,
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16. Aufl., § 11 Rdnr. 39). Da die Beklagte zu 1 erst am 27. Januar 1993 errichtet worden ist, scheidet eine Haftung des Beklagten zu 2 für am 26. Januar
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1993 begründete Kaufpreisverbindlichkeiten, soweit sie auf seine Eigenschaft
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als Gründer der Einmann-GmbH gestützt wird, nicht ohne eine entsprechende
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Übereinkunft mit dem Kläger aus (BGH, Urteil vom 20. Juni 1983 aaO).
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III. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben. Die Sache ist
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an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit zunächst zu den Fragen,
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ob ein Kaufvertrag zustande gekommen ist und wer gegebenenfalls für die
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Verpflichtungen hieraus aufzukommen hat, die notwendigen Feststellungen
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getroffen werden können. Hilfsweise ist noch über den in zweiter Linie geltend
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gemachten Schadensersatzanspruch zu entscheiden. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
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Dr. Deppert
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Dr. Beyer
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Wiechers
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Dr. Leimert
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Dr. Wolst
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