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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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VII ZR 86/04
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vom
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24. Februar 2005
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in dem Rechtsstreit
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Nachschlagewerk:
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BGHZ:
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ja
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nein
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BGB § 648a Abs. 1
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Unternehmer einer Außenanlage ist nicht, wer lediglich mit Rodungsarbeiten und
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sonstigen Arbeiten beauftragt ist, die dazu dienen, ein Baugrundstück zur Bebauung
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frei zu machen.
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BGH, Beschluß vom 24. Februar 2005 - VII ZR 86/04 - OLG Frankfurt am Main
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LG Frankfurt am Main
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2005 durch den
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Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,
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Prof. Dr. Kniffka und Bauner
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beschlossen:
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Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
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Der Streitwert bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung
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wird auf 21.985,55 € festgesetzt. Der Streitwert danach wird auf
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10.264,10 € festgesetzt.
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Gründe:
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I.
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Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 21.985,55 € (43.000 DM)
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aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen.
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Die Firma I. beauftragte die Klägerin mit Rodungsarbeiten, die für die
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Bebauung eines Grundstücks notwendig waren. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 40.600 DM. Die Klägerin unterbreitete während der Ausführung der Arbeiten ein Angebot über zusätzliche Leistungen. Dieses machte
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sie davon abhängig, daß ihr die Firma I. eine Bürgschaft zur Sicherung des
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Vergütungsanspruchs über die gesamte Auftragssumme stellte. Die Firma I.
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nahm das Nachtragsangebot teilweise an und übermittelte der Klägerin eine
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Bürgschaft der Beklagten. Nach der Bürgschaftsurkunde vom 6. März 2001
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wurde die unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag
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von 43.000 DM unter Hinweis darauf übernommen, daß die Firma I. der Klägerin eine Zahlungsbürgschaft in dieser Höhe zu stellen hat. Die Beklagte hat auf
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die Einreden gemäß §§ 768, 770, 771 BGB verzichtet.
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Nach der Kündigung des Vertrages hat die Klägerin unter Einbeziehung
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eines weiteren Nachtragsauftrags gemäß Angebot vom 9. April 2001 eine Forderung von 45.031,20 DM errechnet. Sie hat die Beklagte auf Zahlung aus der
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Bürgschaft in Anspruch genommen.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung ist erfolglos
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geblieben. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte
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habe sich nicht substantiiert gegen die Höhe der Forderung gewandt. Ein Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 648a Abs. 2
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Satz 2 BGB. Die Parteien hätten die Sicherheit vereinbart. § 648a Abs. 2 Satz 2
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und Abs. 7 BGB seien in diesem Fall nicht anwendbar. Den Vertragsschließenden bleibe es unbenommen, sich nachträglich auf andere Sicherungen zu einigen, als sie in § 648a BGB vorgegeben seien. Die gesetzliche Regelung des
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§ 648a BGB sehe demgegenüber für den Fall fehlender Einigung einen mit bestimmten Voraussetzungen ausgestatteten Anspruch des Unternehmers gegenüber dem Besteller vor. In diesem Fall sei nach § 648a BGB zu verfahren.
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Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Nach Einlegung und
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Begründung der Revision haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, jeweils der Gegenseite die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
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II.
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Der Senat hat gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter
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Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Revision wäre ohne Erfolg geblieben, so daß die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
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1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Revisionsbegründung zutreffend hervorhebt, nicht unbedenklich. Sie dürften mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einklang stehen (vgl. BGH, Urteil
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26. April 2001 - IX ZR 317/98, BauR 2001, 1426, 1428 = NZBau 2001, 680
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= ZfBR 2001, 406). Auf sie kommt es jedoch nicht an. Denn § 648a Abs. 2
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Satz 2 BGB steht der Durchsetzung der Forderung schon deshalb nicht entgegen, weil diese Regelung aus anderen Gründen nicht anwendbar ist.
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§ 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer eines Bauwerks oder einer
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Außenanlage oder eines Teils davon die gesetzliche Möglichkeit, von dem Besteller Sicherheit zu verlangen. Die Klägerin war weder Unternehmerin eines
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Bauwerks noch einer Außenanlage. Sie war mit den für die Bebauung eines
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Grundstücks erforderlichen Rodungsarbeiten beauftragt. Mit den Nachträgen
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wurde das Fällen weiterer Bäume, das Entfernen von zwischenzeitlich nachgewachsenen Trieben und die Beseitigung einer Gartenhütte vereinbart.
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a) Mit der ungewöhnlichen sprachlichen Fassung des Gesetzes hat sich
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der Gesetzgeber an die Fassung des § 648 BGB angelehnt. Dort ist vom Unternehmer eines Bauwerks die Rede. Gemeint ist damit ein Unternehmer, der
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mit Arbeiten an einem Bauwerk beauftragt worden ist. Unter einem Bauwerk
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versteht die Rechtsprechung, ohne daß es auf die sachenrechtliche Zuordnung
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ankäme, eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003
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- X ZR 57/02, BauR 2003, 1391 = NZBau 2003, 559 = ZfBR 2003, 674). Darunter sind jedenfalls Arbeiten zur Herstellung eines Gebäudes zu verstehen. Dazu
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gehören auch Arbeiten, die für die Erneuerung oder den Bestand eines Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem
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Gebäude fest verbunden werden (BGH, Urteil vom 16. September 1993
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- VII ZR 180/92, BauR 1994, 101 = ZfBR 1994, 14). Isoliert in Auftrag gegebene
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Abbrucharbeiten oder Arbeiten zur Beseitigung von Altlasten sind keine Arbeiten am Bauwerk in diesem Sinne. Sie entfernen sich bei wertender Betrachtung
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soweit von anderen, zur Vorbereitung der Bebauung dienenden Arbeiten am
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Grundstück, daß sie allein noch nicht der Errichtung eines Bauwerks zugeordnet werden können (BGH, Urteil vom 9. März 2004 - X ZR 67/01, BauR 2004,
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1798). Der mit solchen Arbeiten isoliert beauftragte Unternehmer kann deshalb
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keine Sicherheit nach § 648a BGB fordern.
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b) Mit dem Unternehmer einer Außenanlage ist der Unternehmer gemeint, der mit Arbeiten an einer Außenanlage beauftragt ist. Es muß sich um
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solche Arbeiten handeln, die den Arbeiten am Bauwerk im weitesten Sinne vergleichbar sind. Schon aus der sprachlichen Fassung ergibt sich, daß nicht alle
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Arbeiten an einem Grundstück erfaßt sind. Es muß sich nicht lediglich um Außenarbeiten, sondern um Arbeiten an einer Außenanlage handeln. Die Begründung des Gesetzes erwähnt landschaftsgestalterische Arbeiten, Gartenarbeiten, Sportplatzbau (BT-Drucks. 12/4526 S. 10). Daraus wird erkennbar, daß
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jedenfalls gestalterische Arbeiten an einer Außenanlage vorzunehmen sind, die
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der Errichtung der Anlage oder deren Bestand dienen. Nicht erfaßt sind hingegen solche isoliert in Auftrag gegebenen Arbeiten, die lediglich dazu dienen, ein
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Grundstück zur Bebauung frei zu machen. Diese Arbeiten entsprechen den Abbrucharbeiten am Bauwerk. Es gibt keinen Grund für eine unterschiedliche Behandlung des Unternehmers, der zum Zwecke der Bebauung Abbrucharbeiten
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vornimmt, und des Unternehmers, der zum Zwecke der Bebauung Rodungsar-
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beiten vornimmt. Eine unterschiedliche Behandlung im Anwendungsbereich des
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§ 648a BGB würde auch deshalb zu Schwierigkeiten führen, weil solche Arbeiten häufig im Zusammenhang vergeben werden.
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2. Soweit die Revision geltend macht, die nach Kündigung verbleibende
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Vergütung von 2.610 DM aus der nachträglichen Beauftragung vom 9. April
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2001 sei durch die Bürgschaft nicht abgesichert, ändert das an der Kostenentscheidung nichts. Die Revision kann nicht mit dem erstmaligen Vortrag gehört
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werden, die Bürgschaft sichere die Vergütung aus der Nachtragsvereinbarung
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nicht. Damit hat sich die Beklagte in den Instanzen nicht verteidigt. Weder die
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Bürgschaftsurkunde noch der Vortrag zur Sicherungsvereinbarung schließen es
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aus, daß auch die Vergütung aus Nachträgen von der Bürgschaft erfaßt ist.
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Dressler
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Thode
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Kniffka
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Kuffer
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Bauner
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