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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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IX ZR 2/18
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vom
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1. März 2018
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in dem Rechtsstreit
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Nachschlagewerk:
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ja
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BGHZ:
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nein
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BGHR:
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ja
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ZPO § 239 Abs. 1, § 246 Abs. 1, § 78 Abs. 4; BRAO § 53
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Verstirbt ein sich in einem Rechtsstreit selbst vertretender Rechtsanwalt, tritt eine
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Unterbrechung des Verfahrens auch dann ein, wenn für ihn ein allgemeiner Vertreter
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bestellt war, dessen Vertretungsbefugnis mit dem Tod des Rechtsanwalts endet.
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BGH, Beschluss vom 1. März 2018 - IX ZR 2/18 - OLG Celle
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LG Hannover
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ECLI:DE:BGH:2018:010318BIXZR2.18.0
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
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Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die
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Richterin Möhring
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am 1. März 2018
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beschlossen:
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Das Verfahren ist wegen Todes des Klägers unterbrochen (§ 239
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Abs. 1 ZPO).
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Gründe:
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I.
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1
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Der klagende Rechtsanwalt nimmt die Beklagten auf Zahlung von Anwaltsvergütung in Anspruch. Im Wege der Widerklage verlangen die Beklagten
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von dem Kläger Schadensersatz wegen einer vermeintlichen anwaltlichen
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Fehlberatung. Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 29. Juni 2017, das
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dem Kläger am 5. Juli 2017 zugestellt worden ist, der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
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Die Rechtsanwaltskammer Braunschweig hat durch Bescheid vom
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22. Mai 2017 Assessor
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B.
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für den Zeitraum vom 1. Juni bis
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einschließlich 31. Juli 2017 als Vertreter für den Kläger in seinen Geschäften
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als Rechtsanwalt bestellt. Der Kläger ist am 11. Juli 2017 verstorben; Erben
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sind nicht bekannt. Durch Bescheid vom 18. Juli 2017 hat die Rechtsanwaltskammer Braunschweig Rechtsanwalt
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J.
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für die Zeit bis zum
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18. Oktober 2017 zum Abwickler der Kanzlei des Klägers ernannt. Die Anordnung ist durch Bescheid vom 16. Oktober 2017 bis zum 31. März 2018 verlängert worden.
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3
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Der Senat hat den Beklagten durch Beschluss vom 14. Dezember 2017
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Prozesskostenhilfe zur Durchführung einer Nichtzulassungsbeschwerde gewährt, soweit ihr Widerklagebegehren abgewiesen worden ist. Die Beklagten,
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denen der Senatsbeschluss am 22. Dezember 2017 zugestellt worden ist, haben am 3. Januar 2018 verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in
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den vorigen Stand Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.
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II.
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Der Rechtsstreit ist durch den Tod des Klägers am 11. Juli 2017 unterbrochen worden, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war (§ 239 Abs. 1, § 246 Abs. 1 ZPO). Bei dieser Sachlage kann nicht über das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten entschieden
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werden.
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1. Im Falle des Todes einer Partei tritt gemäß § 239 Abs. 1 ZPO eine
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Unterbrechung des Verfahrens bis zur Aufnahme durch den Rechtsnachfolger
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ein. Dies gilt gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht, wenn eine Vertretung durch einen
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Prozessbevollmächtigten stattfand.
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2. Im Streitfall ist der Kläger verstorben. Eine Unterbrechung des Verfahrens ist eingetreten, weil es an einer Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten fehlt.
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a) Der Kläger durfte sich als zugelassener Rechtsanwalt in vorliegendem
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Rechtsstreit mit den Beklagten selbst vertreten (§ 78 Abs. 4 ZPO). Verstirbt ein
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klagender Rechtsanwalt, der sich selbst vertreten hat, wird das Verfahren entsprechend der Regel des § 239 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unterbrochen. Die
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Bestimmung des § 246 Abs. 1 ZPO, wonach bei Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten der Tod der Partei nur auf Antrag zu einer Aussetzung
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führt, beruht auf der Erwägung, dass die Prozessvollmacht gemäß § 86 ZPO
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über den Tod des Mandanten hinaus fort gilt. Mangels Personenverschiedenheit von Mandant und Prozessbevollmächtigtem ist § 246 Abs. 1 ZPO im Fall
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des Versterbens eines sich selbst vertretenden Rechtsanwalts nicht einschlägig. Vielmehr gewinnt die Regelung des § 244 Abs. 1 ZPO Vorrang, wonach der
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Tod des Prozessbevollmächtigten das Verfahren unterbricht (BGH, Beschluss
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vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107; RG JW 1913, 876, 877;
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KG, NJW-RR 2008, 142, 143; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 246 Rn. 2a;
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MünchKomm-ZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 246 Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, ZPO,
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23. Aufl., § 246 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 246 Rn. 3;
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Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 14. Aufl., § 246 Rn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege,
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ZPO, 38. Aufl., § 246 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Anders, ZPO, 9. Aufl., § 246
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Rn. 5).
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b) Ausnahmsweise kommt es beim Tode eines sich selbst vertretenden
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Rechtsanwalts gemäß § 246 Abs. 1 ZPO nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens, wenn der Rechtsanwalt durch eine andere Person weiterhin wirksam
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vertreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1976 - IX ZR 28/73, BGHZ 66,
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59, 61). Dies ist etwa beim Versterben des Mitglieds einer Rechtsanwaltssozietät anzunehmen, dessen verfahrensmäßigen Belange durch die weiteren vertretungsberechtigten Sozien wahrgenommen werden (BAG, NJW 1972, 1388 f).
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Gleiches wurde in der Vergangenheit angenommen, wenn für den Anwalt noch
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zu Lebzeiten ein allgemeiner Vertreter - wie im Streitfall Assessor B.
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- bestellt worden war, dem gemäß § 53 Abs. 7 BRAO die vollen anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zustehen, den er vertritt. Hier sollte eine
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Verfahrensunterbrechung nicht stattfinden, weil der Vertreter auch noch nach
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dem Tod des Anwalts bis zu dessen Löschung in der Liste der Rechtsanwälte
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gemäß § 54 BRAO aF zur Vertretung berechtigt war (BGH, Urteil vom 27. Juni
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1973 - VIII ZR 220/72, BGHZ 61, 84 ff; Beschluss vom 10. November 1981
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- VIII ZR 315/80, NJW 1982, 2324 f; vom 29. März 1990, aaO; KG, aaO S. 143).
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Verbreitet wird auch nach Wegfall des § 54 BRAO aF angenommen, dass eine
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Unterbrechung des Verfahrens nicht erfolgt, wenn ein allgemeiner Vertreter bestellt ist (Zöller/Althammer, aaO § 78 Rn. 37; Zöller/Greger, aaO § 246 Rn. 2a;
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Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO; Prütting/Gehrlein/Anders, aaO § 244 Rn. 5,
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§ 246 Rn. 5).
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c) Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, weil nach Streichung des § 54 BRAO aF die Befugnisse eines allgemeinen Vertreters mit dem
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Tod des vertretenen Anwalts erlöschen und darum § 246 Abs. 1 ZPO nicht eingreift.
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aa) Tatsächlich endet die allgemeine Vertreterstellung in Anwendung von
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§ 53 BRAO mit Ablauf eines etwaigen Bestellungszeitraums, mit Widerruf der
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Bestellung sowie mit dem Tod sowie mit dem Verlust der Postulationsbefugnis
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des vertretenen Anwalts (Prütting in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 53
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Rn. 34; Feuerich/Weyland/Schwärzer, BRAO, 9. Aufl., § 53 Rn. 35b; Stein/
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Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 86 Rn. 7; BT-Drucks. 16/11385, S. 37). Durch
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die Streichung des § 54 BRAO aF wurde der frühere Rechtszustand beseitigt,
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wonach Rechtshandlungen des Vertreters nach dem Tod des Vertretenen bis
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zu dessen Löschung aus der Liste der Rechtsanwälte wirksam waren (Prütting,
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aaO; Schwärzer, aaO; BT-Drucks., aaO S. 37; der Hinweis von Zöller/Althammer, aaO auf § 31 Abs. 5 BRAO hilft insoweit nicht weiter).
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bb) Im Streitfall war noch zu Lebzeiten des Klägers für diesen mit Assessor B.
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ein allgemeiner Vertreter im Zeitraum bis zum 31. Juli 2017
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eingesetzt worden. Dessen Vertretungsbefugnisse endeten jedoch mit dem Tod
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des Klägers am 11. Juli 2017. Erst am 18. Juli 2017 wurde Rechtsanwalt
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J.
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zum Abwickler der Kanzlei des Klägers mit - aufgrund späterer Verlän-
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gerung der Anordnung - Wirkung bis zum 31. März 2018 berufen. Da der Kläger
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im Zeitraum vom 11. bis 18. Juli 2017 nicht vertreten war, trat gemäß § 239
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Abs. 1, § 246 Abs. 1 eine Unterbrechung des Verfahrens ein (vgl. BT-Drucks.
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16/11385, S. 37; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 244 Rn. 9). Durch die
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nachfolgende Bestellung von Rechtsanwalt J.
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als Abwickler wurde die
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eingetretene Unterbrechung weder rückwirkend beseitigt noch beendet (BGH,
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Beschluss vom 23. April 1981 - VII ZB 10/81, VersR 1981, 658; OLG Köln,
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MDR 2008, 1300; Stein/Jonas/Roth, aaO; MünchKomm-ZPO/Stackmann,
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5. Aufl., § 244 Rn. 20).
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3. Ist der Rechtsstreit unterbrochen, kann über das Gesuch der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist
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zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht entschieden werden.
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Infolge der Verfahrensunterbrechung kann offen bleiben, ob eine Fristversäumung überhaupt vorliegt.
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Während der Unterbrechung sind nicht nur die von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei
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gegenüber ohne rechtliche Wirkung (§ 249 Abs. 2 ZPO). Der Regelung des
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§ 249 ZPO ist vielmehr zu entnehmen, das auch Handlungen des Gerichts, die
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nach außen vorgenommen werden, grundsätzlich unwirksam sind (BGH, Beschluss vom 29. März 1990 - III ZB 39/89, BGHZ 111, 104, 107). Bei dieser
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Sachlage kann gegenwärtig über den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten
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nicht befunden werden. Im Unterschied zu Entscheidungen in der Hauptsache
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war der Senat durch die Verfahrensunterbrechung nicht gehindert, über das
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Gesuch der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu entscheiden
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(BGH, Beschluss vom 23. März 1966 - Ib ZR 103/64, NJW 1966, 1126).
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Kayser
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Gehrlein
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Grupp
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Pape
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Möhring
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Vorinstanzen:
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LG Hannover, Entscheidung vom 29.11.2016 - 20 O 269/14 OLG Celle, Entscheidung vom 29.06.2017 - 6 U 8/17 -
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