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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 34/04
Verkündet am:
15. November 2007
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 675 Abs. 1; EStG §§ 16, 34
a) Ist der Steuerberater verpflichtet, den Mandanten auf die Möglichkeit einer
verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen, hat er jenem doch die
Entscheidung, ob er einen solchen Antrag stellen will, zu überlassen (im
Anschluss an BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903,
904).
b) Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene
verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie
das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte. Hinsichtlich der Frage, welchen Inhalt die verbindliche Auskunft gehabt hätte, ist demgegenüber entscheidend, wie das Regressgericht die objektive Rechtslage beurteilt.
BGH, Urteil vom 15. November 2007- IX ZR 34/04 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und
die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerinnen sind die Erbinnen des

B.

(nachfolgend:

Erblasser). Die Beklagten betreiben eine Steuerberatersozietät. Der Erblasser
war Kommanditist einer GmbH & Co KG, auch an der Komplementär-GmbH
beteiligt und Eigentümer des Betriebsgrundstücks. Er veräußerte im Jahr 1996,
von dem Beklagten zu 1 steuerlich beraten, einen jeweils 20 %igen Anteil seiner Beteiligungen, nicht aber des Grundeigentums. Wegen des zuletzt genannten Umstands beanstandete das Finanzamt auf Grund einer Betriebsprüfung im
Jahr 1999 die Inanspruchnahme des ermäßigten Steuersatzes gemäß §§ 16,

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34 EStG auf den Veräußerungsgewinn. Mit dem entsprechend geänderten
Steuerbescheid wurden 333.040,19 € Mehrsteuern festgesetzt.
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Die Klägerinnen nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.
Sie werfen ihnen vor, den Erblasser nicht auf die unsichere Rechtslage hingewiesen zu haben. Die Veräußerung der Gesellschaftsanteile ohne das zugehörige Betriebsvermögen sei schon damals steuerrechtlich riskant gewesen. Es
hätte eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeholt werden können. Notfalls hätte der Erblasser auch einen Teil des Grundeigentums verkauft. Der
Steuerschaden hätte so vermieden werden können.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat
ihr, bis auf einen Teil der Zinsen, stattgegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
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Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.
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Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre Pflichten
als steuerliche Berater verletzt. Die Voraussetzungen der Steuerermäßigung
hätten - wie inzwischen vom Bundesfinanzhof geklärt worden sei - nicht vorgelegen, weil der Mitunternehmeranteil des Erblassers das Grundstück als Sonderbetriebsvermögen umfasst habe, jedoch nicht mit einem entsprechenden

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Bruchteil mitveräußert worden sei. Diese Rechtsprechung hätten die Beklagten
zwar nicht voraussehen müssen, zumal ein Finanzgericht noch im Jahr 1998 in
für den Erblasser günstigem Sinn entschieden habe. Schon im Beratungszeitraum sei die steuerliche Beurteilung jedoch unsicher gewesen. Wenngleich im
hier maßgeblichen Bezirk der Oberfinanzdirektion Düsseldorf die anteilige Mitübertragung des Betriebsvermögens nicht verlangt worden sei, habe es in anderen Teilen des Bundesgebiets eine abweichende Praxis der Finanzverwaltung gegeben. Einschlägige Urteile der Finanzgerichte hätten gefehlt. Zur Vorsicht habe jedoch ein Urteil des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 1991 mahnen
müssen, wonach die Tarifvergünstigung bei der Veräußerung des gesamten
Mitunternehmeranteils keine Anwendung gefunden habe, wenn gleichzeitig
Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zum Buchwert in einen anderen Betrieb des Mitunternehmers überführt worden seien. Auch habe der Bundesfinanzhof bereits vor 1996 ausgesprochen, dass der Mitunternehmeranteil
den Gesellschaftsanteil und das dem Mitunternehmer zuzurechnende Sonderbetriebsvermögen umfasse. Im steuerrechtlichen Schrifttum seien die Meinungen geteilt gewesen. Bei dieser Lage hätten sich für die Beklagten Zweifel ergeben müssen, ob die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde die ihm
günstige Beurteilung beibehalten werde. Sie hätten deshalb den Erblasser über
die Risiken aufklären und darüber hinaus und sogar in erster Linie sich um eine
verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen müssen.
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Hätten die Beklagten pflichtgemäß vor der Anteilsübertragung im August
1996 eine verbindliche Auskunft beantragt, so hätte das Finanzamt diese nicht
verweigern können. Sie wäre mutmaßlich in der Weise erteilt worden, dass die
Mitübertragung eines Grundstücksanteils nicht nötig geworden wäre, um den
ermäßigten Steuersatz zugebilligt zu bekommen. Da dem Finanzamt ein Ermessensspielraum zugestanden habe, komme es nicht darauf an, wie das Re-

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gressgericht die Rechtslage beurteile. Aufgrund der verbindlichen Auskunft wäre die Belastung des Erblassers durch die Steuernachzahlung vermieden worden.

II.
Dies hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht

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stand.
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1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen,
dass die Beklagten verpflichtet waren, den Erblasser auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei dem zuständigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen,
und ihm ein solches Vorgehen zu empfehlen.

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a) Der Erblasser hatte den Beklagten das Mandat erteilt, ihn umfassend
in steuerrechtlicher Hinsicht bei dem von ihm beabsichtigten Anteilsverkauf zu
beraten. Gegenstand der Beratungspflichten war damit auch, eine möglichst
günstige Versteuerung des Veräußerungsgewinns zu erreichen (vgl. BGH, Urt.
v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800).

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b) Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende
Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße
Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe
und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu
versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni
1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR

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127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters
einschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft
des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen
(BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904). Nach dem
Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR
127/99, WM 2000, 2431, 2435) kommt dies insbesondere dann in Betracht,
wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten
ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung für die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine
einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen (BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 aaO).
c) Die Voraussetzungen dieser Pflicht hat das Berufungsgericht rechts-

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fehlerfrei bejaht. Wie es im Einzelnen dargelegt hat, mussten die Beklagten
auch nach der gebotenen und ihnen möglichen Prüfung im Zweifel sein, ob ohne Übertragung des Betriebsvermögens der ermäßigte Steuersatz Anwendung
finden kann. Es ging um erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Mandanten,
standen doch 333.000 € auf dem Spiel. Waren die Beteiligungen ohne einen
entsprechenden Anteil am Betriebsgrundstück übertragen, konnten etwaige
steuerliche Nachteile dieser Gestaltung nicht mehr rückgängig gemacht werden.
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d) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten sich "um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen" müssen.
Dies geht zu weit, weil die Beklagten die Erwägung, eine amtliche Auskunft einzuholen, zunächst einmal dem Erblasser hätten unterbreiten müssen. Die Entscheidung musste - wie stets - dem Mandanten verbleiben.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf das Regressgericht jedoch nicht davon ausgehen, dass die ordnungsgemäße Beratung des
Erblassers letztlich zu einer ihm günstigen verbindlichen Auskunft geführt und
damit den Steuerschaden vermieden hätte.

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a) Es ist bereits offen, ob der Erblasser der Anregung, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen, gefolgt wäre. Insoweit greift die Vermutung
beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. Für diesen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises ist kein Raum, wenn nicht nur eine einzige, sondern mehrere
Entschlussmöglichkeiten ernsthaft in Betracht kommen und sämtliche gewisse
Risiken in sich bergen, die zu gewichten und untereinander abzuwägen sind
(BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM
1999, 645, 646; v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743). Für
die Einholung einer verbindlichen Auskunft sprach, dass auf diese Weise, falls
sich das Finanzamt darauf einließ, Klarheit zu schaffen war, ob und wie der
Erblasser den ermäßigten Steuersatz auf den Veräußerungserlös in Anspruch
nehmen konnte. Erteilte das Finanzamt eine positive Auskunft, begründete diese für den Erblasser Vertrauensschutz. War die Auskunft negativ, konnte der
Erblasser versuchen, auch einen entsprechenden Grundstücksanteil an den
Erwerber der Teil-Beteiligungen zu veräußern und so doch noch den ermäßigten Steuersatz in Anspruch zu nehmen. Es gab jedoch auch Argumente dagegen, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen. Ob die Finanzbehörde
eine solche erteilen würde, war keineswegs sicher. Insofern hatte diese einen
Ermessensspielraum. Das Ersuchen an die Finanzbehörde war zudem geeignet, die bisherige Praxis einer sorgfältigen kritischen Prüfung zu unterziehen.
Immerhin hatte gerade die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde bisher
stets die dem Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten. Sollte sie nun-

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mehr eine verbindliche Auskunft erteilen und sich insofern festlegen, konnte
dies Anlass für eine vertiefte Prüfung und die Vorwegnahme der späteren
Kehrtwendung sein.
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b) Falls der Erblasser sich um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts hätte bemühen wollen, mag man mit dem Berufungsgericht annehmen,
dass das angerufene Finanzamt eine positive Auskunft erteilt hätte. Darauf
kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, welche Auskunft das Finanzamt
richtiger Ansicht nach hätte erteilen müssen. Richtigerweise hätte es den Antragsteller dahin verbescheiden müssen, dass ohne Mitveräußerung eines entsprechenden Anteils des Betriebsgrundstücks der Veräußerungsgewinn dem
normalen Steuersatz unterliegt.

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aa) Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im
Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (BGHZ 124, 86, 95 f; 145, 256, 260: BGH, Urt. v. 21. September 1995
- IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW
1996, 842, 843). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden
gehabt, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (BGHZ 79, 223, 226; BGH, Urt. v. 3. Juni 1993
- IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene
Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens
gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren
nach Meinung des Regressgerichts hätte ausgehen müssen (BGH, Urt. v.
23. November 1995 aaO).

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bb) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, das
zuständige Finanzamt hätte sein Ermessen dahin ausgeübt, dass eine verbindliche Auskunft nicht verweigert wird. Auf Rechtsirrtum beruht jedoch die Ansicht
des Berufungsgerichts, das Finanzamt hätte nicht nur hinsichtlich der Frage, ob
es eine solche Auskunft erteilt, sondern auch hinsichtlich des Inhalts der Auskunft Ermessen gehabt. Insofern hatte es eine rechtlich gebundene Entscheidung zu treffen, sich also an der objektiven Rechtslage zu orientieren. Deshalb
kommt es darauf an, wie das Regressgericht diese Rechtslage beurteilt.

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cc) Richtiger Ansicht nach hätte das Finanzamt schon im Jahr 1996 die
steuerliche Frage zu Ungunsten des Erblassers beantworten müssen. Die
Rechtslage ist inzwischen durch den Bundesfinanzhof geklärt (BFHE 192, 419,
421; 192, 534, 538). Umfasst ein Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebsvermögen, das zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählt, ist danach bei
Veräußerung eines Teilanteils der dabei entstehende Gewinn nur dann ermäßigt zu besteuern, wenn auch ein entsprechender Bruchteil des Sonderbetriebsvermögens veräußert wird. Das Betriebsgrundstück gehört zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen (BFHE 192, 419, 422; vgl. ferner BFHE 192, 534,
537). In dem Zeitpunkt, als die verbindliche Auskunft hätte erteilt werden müssen, wenn darum nachgesucht worden wäre und das Finanzamt sich zu der
Erteilung entschlossen hätte, wäre eine abweichende Antwort nicht rechtens
gewesen. Denn die Grundlagen der rechtlichen Beurteilung waren damals keine
anderen.

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c) Da der Erblasser nach dem regelgerechten Lauf der Dinge nicht mit

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einem ihm günstigen Inhalt der verbindlichen Auskunft hätte rechnen können,
hätte er sein Ziel einer Besteuerung nach dem ermäßigten Steuersatz nur erreichen können, wenn es ihm gelungen wäre, auch einen Grundstücksteil an den
Erwerber zu veräußern. Insofern haben die Beklagten geltend gemacht, dass
der Erwerber finanziell nicht in der Lage gewesen wäre, außer dem Kaufpreis
für die Gesellschaftsbeteiligungen auch noch einen Betrag für den Grundstücksanteil aufzubringen. Feststellungen hierzu hat der Tatrichter nicht getroffen.
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3. Die im Jahre 1996 tatsächlich noch bestehende, rechtlich jedoch unbeachtliche (vgl. 2 b cc) Möglichkeit, dass das Finanzamt - rechtswidrig - die
erwünschte verbindliche Auskunft erteilt, könnte im Übrigen keinen Schaden im
Rechtssinne begründen.

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Auszugehen ist von dem normativen Schadensbegriff. Ein Geschädigter
soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der
Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch
hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil (BGHZ 125, 27, 34; 145,
256, 262; BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809; v.
6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, WM 2000, 1814, 1816). Durch eine fiktive Entscheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte ergehen dürfen, wird kein
schutzwürdiger Besitzstand begründet.

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III.
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Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die
Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Erblasser bei ordnungsgemäßer Beratung sich dafür entschieden hätte, einen entsprechenden Grundstücksanteil mit
zu veräußern, und dieses Vorhaben auch hätte durchführen können.

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Gegebenenfalls wird nach § 287 ZPO im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleichs (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM
2004, 472, 474; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000) zu
untersuchen sein, wie sich die nunmehrige Vermögenslage der Klägerinnen,
welche noch Eigentümerinnen des gesamten Betriebsgrundstücks sind und insgesamt dessen Früchte genießen können, zu der fiktiven Vermögenslage

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verhält, die bestünde, wenn auch ein Grundstücksanteil an den Erwerber mitveräußert worden wäre.

Dr. Gero Fischer
Prof. Dr. Gehrlein

Dr. Ganter

Dr. Kayser
Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 10.02.2003 - 3 O 261/02 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2004 - 23 U 28/03 -