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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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II ZR 81/07
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vom
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7. Juli 2008
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in dem Rechtsstreit
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Nachschlagewerk:
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ja
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BGHZ:
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nein
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BGHR:
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ja
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GmbHG § 35; HGB §§ 74 ff.
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Aus der in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung
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eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung
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kann - unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentschädigung nicht abgeleitet werden.
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BGH, Beschluss vom 7. Juli 2008 - II ZR 81/07 - OLG Köln
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LG Bonn
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2008 durch den
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Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,
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Caliebe und Dr. Drescher
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einstimmig beschlossen:
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Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a
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ZPO zurückzuweisen.
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Gründe:
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Nr. 1,
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2 ZPO) liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg
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(§ 552 a ZPO).
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1. Die der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Rechtsfrage der Wirksamkeit einer § 75 Abs. 3 HGB entsprechenden
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Ausschlussklausel in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag ist nicht klärungsbedürftig und stellt sich in dieser Form auch gar nicht.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die an dem arbeitsrechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der §§ 74 ff.
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HGB grundsätzlich nicht für den Geschäftsführer einer GmbH (vgl. BGHZ 91, 1;
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Urteil vom 4. März 2002 - II ZR 77/00, ZIP 2002, 709 f. zu b sowie zuletzt Urteil
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vom 28. April 2008 - II ZR 11/07, BB 2008, 1349). Nicht anwendbar ist insbesondere der Grundsatz der bezahlten Karenz gemäß § 74 Abs. 2 HGB (BGHZ
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91, 1). Das schließt zwar nicht aus, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB i.V. mit Art. 2, 12 GG nichtig sein
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kann, wenn das Verbot nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse der
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Gesellschaft dient oder es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung
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und die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert (BGHZ
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91, 1, 5; Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO). Darauf kommt es jedoch hier aus mehreren Gründen nicht an.
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Soweit die Revision unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen im
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Schrifttum (Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891 f.) meint, die Vereinbarung
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eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung sei
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grundsätzlich wegen unbilliger Erschwerung des beruflichen Fortkommens des
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ehemaligen Geschäftsführers gemäß § 138 BGB unwirksam, wird zum einen
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übersehen, dass aus einer unwirksamen Vereinbarung kein Anspruch auf die
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von dem Kläger begehrte Karenzentschädigung folgen würde. Diese wird nicht
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kraft Gesetzes, sondern nur kraft (wirksamer) Vereinbarung gewährt. Das aus
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§ 75 d HGB resultierende Wahlrecht eines Handlungsgehilfen, den Arbeitgeber
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an einem gemäß § 74 Abs. 2 HGB "unverbindlichen" Wettbewerbsverbot festzuhalten und eine Karenzentschädigung zu verlangen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 75 d Rdn. 2 m.w.Nachw.), kommt bei einem Geschäftsführer nicht in Betracht (vgl. insoweit auch Bauer/Diller aaO S. 894 zu
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VIII 2).
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Zum anderen gehen die Ausführungen der Revision daran vorbei, dass
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der Kläger die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage auf Feststellung der
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Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht angefochten hat und damit dessen Wirksamkeit rechtskräftig feststeht (BU 3 unten). Daraus folgt aber ebenfalls kein Anspruch auf eine Karenzentschädigung, weil diese für den hier gegebenen Fall einer zulässigen fristlosen Kündigung des Geschäftsführeranstel-
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lungsvertrages durch die Gesellschaft vertraglich ausgeschlossen, also für diesen Fall nicht vereinbart ist. Ebenso wie die Zahlung einer Karenzentschädigung insgesamt ausgeschlossen werden kann, kann sie auch für bestimmte
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Fälle ausgeschlossen werden. Es handelt sich hier nicht um den Wegfall einer
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vereinbarten Karenzentschädigung, wie er in der - von dem Bundesarbeitsgericht (NJW 1977, 1357) für verfassungswidrig erachteten - Vorschrift des § 75
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Abs. 3 HGB vorgesehen ist (vgl. dazu Baumbach/Hopt aaO § 75 Rdn. 2). Ob
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der vertragliche Ausschluss einer Karenzentschädigung für den genannten Fall
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die (zulässige) "Funktion einer Vertragsstrafe" hat, wie das Berufungsgericht
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meint, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls gelten hier die zugunsten eines
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Handlungsgehilfen zwingenden Regelungen der §§ 74 bis 75 c HGB (vgl.
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§ 75 d HGB), wie schon erwähnt, nicht.
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Da im Übrigen rechtskräftig feststeht, dass die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots trotz vertraglichen Ausschlusses einer Karenzentschädigung
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wirksam ist, kann aus dieser Vereinbarung von vornherein kein Anspruch auf
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Karenzentschädigung abgeleitet werden. Mit dem nachträglichen Wegfall einer
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vereinbarten Karenzentschädigungspflicht infolge Verzichts der GmbH auf das
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Wettbewerbsverbot (dazu Sen.Urt. v. 4. März 2002 aaO) hat der vorliegende
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Fall nichts zu tun.
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2. Aus den genannten Gründen ergibt sich zugleich, dass die Revision
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des Klägers keinen Erfolg haben kann.
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Goette
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Kurzwelly
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Kraemer
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RiBGH Dr. Drescher kann
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wegen Urlaubs nicht
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unterschreiben.
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Caliebe
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Goette
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Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
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Vorinstanzen:
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LG Bonn, Entscheidung vom 14.03.2006 - 11 O 50/03 OLG Köln, Entscheidung vom 29.03.2007 - 18 U 71/06 -
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