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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 217/09
Verkündet am:
22. März 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher,
Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines
weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussrevisionen der
Beklagten das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Karlsruhe vom 6. August 2009 teilweise abgeändert.
Auf die Berufungen der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer
Rechtsmittel im Übrigen und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 13. Dezember 2007 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 5.504,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger
zu 24 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 76 %.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F.
gungsgesellschaft

Beteili-

KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschafts-

zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F.
Fonds
2

war.
Die Beklagten erklärten am 5. Juli 1999 gegenüber der Treuhänderin

P.

Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuld-

nerin mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die
Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für die Beklagten
die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des
Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen.
§ 12 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise:
(1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein
die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden Monatsersten beteiligt.
…
(3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils
bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt
auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den
Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind.
(4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach
den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche
Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den

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Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) freizustellen.

3

In den Jahren 1999 bis 2004 erhielten die Beklagten in zwei Zahlungen
jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar
2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.179,39 €. Die Handelsbilanzen
der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.

4

Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 20. April
2006 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 ließ sich der Kläger von der
Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Er forderte die Beklagten unter Fristsetzung zum 20. November 2006
vergeblich zur Rückzahlung der Ausschüttungen auf.

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Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes
Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus
abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 68,01 € stattgegeben. Auf die
Berufungen der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision und die Beklagten mit den Anschlussrevisionen.

Entscheidungsgründe:
6

Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 5.504,43 €. Die Anschlussrevisionen der Beklagten haben keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagten hafteten dem Kläger nicht unmittelbar als Kommanditisten.
Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung scheitere an der Entgeltlichkeit der Ausschüttungen. Zwar könne der Kläger aus abgetretenem Recht die Rückzahlung
sämtlicher Ausschüttungen verlangen. Der Anspruch sei indes durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhandkommanditistin
aus Aufklärungspflichtverletzung erloschen.

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II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

10

1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufungen
geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

11

2. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen die beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171
Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl.
BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom
11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April
2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).

12

3. Dem Kläger steht indes entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
ein Anspruch in Höhe von 5.504,43 € aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch
aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagten folgt (§§ 675, 670
BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und

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nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen.
13

a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob
eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG
vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit
überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr.,
vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214,
218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz

(st.Rspr.,

vgl.

nur

BGH,

Urteil

vom

14. Juni

2004

- II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP
2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagten Treugeber Verträge zu
schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
14

b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls
noch zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.

15

Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar
verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er
sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch

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gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH,
Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom
5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB,
70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft
der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544;
OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist
er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das
Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung
an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt.
16

Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen,
§ 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5
des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot
nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig
noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge
der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die
Treugeber selbst treffen.

17

c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen.
Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn
aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Ge-

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winne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009,
1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
18

d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger
gegen die Beklagten ein Zahlungsanspruch, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nur in Höhe von 5.504,43 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB von den beklagten Treugebern verlangen.

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aa) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin
beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172
Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975
- II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78,
BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,
§ 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist
zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958
- II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89,
BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,
§ 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt
werden können, übersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
die Summe aller Ausschüttungen.

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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nicht sämtliche
Ausschüttungen haftungsbegründend gewesen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl.,
§§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt
19.992,15 € gegenüber ihrer Haftsumme von 25.564,59 € (= 50.000 DM) nur
um 5.572,44 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 5.504,43 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von
149,13 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 81,12 €
wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto der Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm
vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 68,01 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung
führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits bestehender Haftsummenunterdeckung. Müssten die Beklagten - wie das Berufungsgericht meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in
den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach
§ 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger
nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84,
383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 44).

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Ausgehend von der Beispielsberechnung des Klägers ergibt sich bei
Fortschreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung:

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Haftsumme/Einlage: 50.000 DM = 25.564,59 €
Datum

Stand Kapitalkonto Ausschüttung

Stand
nachher

Kapitalkonto

Gewinn/Verlust

in 1999:
+ 68,01 €

25.564,59 €
31.1.2000
31.7.2000

25.632,60 €
25.483,47 €

149,13 €
894,76 €

25.483,47 €
24.588,71 €

31.1.2001
31.7.2001

24.702,42 €
23.807,66 €

894,76 €
894,76 €

23.807,66 €
22.912,90 €

31.1.2002
31.7.2002

23.549,19 €
22.654,43 €

894,76 €
894,76 €

22.654,43 €
21.759,67 €

31.1.2003
31.7.2003

23.375,95 €
22.481,19 €

894,76 €
894,76 €

22.481,19 €
21.586,43 €

31.1.2004
31.7.2004

21.424,18 €
21.040,71 €

383,47 €
383,47 €

21.040,71 €
20.657,24 €

31.12.2004

19.992,15 €

in 2000:
+ 113,71 €
in 2001:
+ 636,29 €
in 2002:
+ 1.616,28 €
in 2003:
- 162,25 €
in 2004:
- 665,09 €

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss sich der Klä-

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ger an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Zwar muss
der Kommanditist darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung
die

Haftung

nicht

wieder

begründet

hat

(vgl.

Strohn

in

Ebenroth/

Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen
vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind und jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch

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zugewiesen worden sind, hat der Kläger in seiner Beispielsrechnung für eine
Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt. Nicht vorgetragen hat er hingegen,
dass das Kapitalkonto durch vorangegangene Verluste bereits zum Zeitpunkt
der ersten Ausschüttung gemindert war. Der Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste
aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die
der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach Vorlage
der Steuerbilanzen hat der Kläger, was das Berufungsgericht übergangen hat,
zudem selbst vorgetragen, dass er von den Handelsbilanzen ausgehe und die
in den Steuerbilanzen ausgewiesenen höheren Verluste für den Anspruch aus
§ 172 Abs. 4 HGB nicht maßgeblich seien. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl.
BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist
davon auszugehen, dass sich die Beklagten das Vorbringen des Klägers, soweit es für sie günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.
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e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision
zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend
gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.

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aa) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders
nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die
Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai
2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009
- III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch
nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der
Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da-

- 12 -

von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai
2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche
indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig
bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs
gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren
Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss.
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bb) Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt.
Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen
Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin
nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von
5.504,43 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) unverjährter Zeit fällig geworden ist.

26

f) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Beklagten
gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht mit etwaigen gegen
die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen aufrechnen.

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27

aa) Die Aufrechnung ist, anders als das Berufungsgericht meint, schon
unzulässig.

28

Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus
ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die
Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine
Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar
(§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83,
BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin
hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen
und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden
darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als
wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember
1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988
- II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder
zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn
mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB
nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin
entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009,

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543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a
Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
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bb) Die Aufrechnung der Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen, weil sie eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt
haben. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren,
ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf
hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten
und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus
Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war
dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen
nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen,
sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen
und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.

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Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, die in § 12 des Gesellschaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom
9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin.

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4. Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143, 134
Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich
daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO
wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Schuldnerin am 29. Juli

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2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab
dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 5.240,74 €.

Bergmann

Caliebe
Born

Drescher
Sunder

Vorinstanzen:
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 13.12.2007 - 1 O 312/06 OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 06.08.2009 - 4 U 10/08 -