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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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I ZR 89/09
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vom
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28. September 2011
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in dem Rechtsstreit
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Nachträglicher Leitsatz
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Nachschlagewerk:
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ja
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BGHZ:
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nein
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BGHR:
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ja
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ZPO § 128 Abs. 4, § 148
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Die Entscheidung über die Aussetzung nach § 148 ZPO kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
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BGH, Beschluss vom 28. September 2011 - I ZR 89/09 - OLG Frankfurt/Main
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LG Wiesbaden
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. September 2011
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durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof.
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Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
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beschlossen:
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Das Verfahren wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim
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Thüringer Oberverwaltungsgericht anhängigen Berufungsverfahrens gegen das Urteil der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Gera
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vom 14. Dezember 2010 (5 K 155/09 Ge) ausgesetzt (§ 148 ZPO).
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Gründe:
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1
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Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die dem Beklagten zu 1 im Jahre 1990 vom Gewerbeamt der Stadt Gera erteilte Gewerbeerlaubnis ungeachtet § 4 Abs. 4 GlüStV das Recht umfasst, Personen im Bundesland Hessen Sportwetten über das Internet anzubieten. Das Verwaltungsgericht
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Gera hat dies bejaht. Es hat im Tenor seiner Entscheidung festgestellt, dass die
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hiesige Beklagte zu 1 im Hinblick auf die ihr 1990 erteilte Gewerbeerlaubnis
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nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags nicht darin beschränkt werden
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kann, fortgesetzt über das Internet Sportwetten abzuschließen, gleichgültig an
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welchem Ort sich der Spieler bei der Abgabe der Wette in Deutschland aufhält,
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und für ihre Tätigkeit zu werben. Das Verfahren über die Berufung der Klägerin
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gegen dieses Urteil ist beim Oberverwaltungsgericht Weimar anhängig
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(3 KO 161/11). Im Hinblick darauf, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera möglicherweise nicht im Einklang mit der Entscheidung des Bundesverwal-
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tungsgerichts vom 1. Juni 2011 steht (8 C 5.10, juris), ist die Aussetzung des
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Rechtsstreits geboten.
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Die Entscheidung ergeht nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung. Ein Teil des Schrifttums steht allerdings nach wie vor auf dem Standpunkt, eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO könne nur aufgrund
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mündlicher Verhandlung ergehen. Sie stützt sich dabei auf den Beschluss des
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Reichsgerichts vom 15. November 1897 (I 93/97, RGZ 40, 373, 374 f.), wonach
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eine Analogie zu § 248 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht komme (MünchKomm.
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ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 148 Rn. 13; Wieczorek/Schütze/Smid, ZPO, 3. Aufl.,
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§ 148 Rn. 57; Zimmermann, ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 2). Eine Gegenauffassung
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hält dagegen in entsprechender Anwendung von § 248 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung für zulässig (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 148 Rn. 35; Thomas/Putzo/Reichold,
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ZPO, 32. Aufl., § 148 Rn. 2; vermittelnd Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 148
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Rn. 7a). Dabei wird übersehen, dass der Streitfrage, ob eine analoge Anwendung des § 248 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt, durch das Gesetz zur Reform
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des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1887) die Grundlage entzogen
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worden ist. Denn seitdem ist in § 128 Abs. 4 ZPO geregelt, dass Entscheidungen, die keine Urteile sind, stets ohne mündliche Verhandlung ergehen können,
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soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148
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Rn. 35; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., § 148 Rn. 8; Saenger/Wöstmann, ZPO,
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4. Aufl., § 148 Rn. 7; Dörr in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 148 Rn. 1).
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Bornkamm
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Büscher
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Kirchhoff
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Schaffert
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Löffler
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Vorinstanzen:
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LG Wiesbaden, Entscheidung vom 28.03.2007 - 11 O 56/06 OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.06.2009 - 6 U 93/07 -
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