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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 174/11

Verkündet am:
24. Januar 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Beschwer des Unterlassungsschuldners
ZPO §§ 2, 3, 511 Abs. 2 Nr. 1, § 522 Abs. 1
a) Die Beschwer des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Urteils richtet sich danach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zu seinem Nachteil auswirkt. Maßgebend sind die Nachteile, die dem
Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen.
b) Bei der Bestimmung der Beschwer des Unterlassungsschuldners ist nicht
danach zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer
Unterlassungspflicht streiten oder aber lediglich über bereits erfolgte Verstöße gegen eine unstreitig bestehende Unterlassungspflicht.
BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 174/11 - Kammergericht
LG Berlin

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 29. Juli 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefon- und Internetdienstleistungen. Die Beklagte nutzt für den Vertragsschluss mit Verbrauchern das sogenannte Postident-Spezialverfahren. Mit diesem Verfahren ermöglicht es die Deutsche Post AG einem Absender, im Rahmen der Postzustellung die Identität natürlicher Personen anhand eines gültigen Personalausweises bei der Unterschrift zu dem vom Absender definierten Zweck festzustellen.

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Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe eine Kundin der Klägerin
bei einem Akquiseanruf im Mai 2009 unter Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG,
§ 312c Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV (jetzt: Art. 246 § 1 EGBGB)
nicht hinreichend über die Rechtswirkungen der nach dem Telefonat von der

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Kundin im Wege des Postident-Verfahrens zu leistenden Unterschrift aufgeklärt.
Die sodann auf der Grundlage eines deshalb rechtswidrig zustande gekommenen Vertrages über einen Telefontarif von der Klägerin verlangte Portierung des
Anschlusses der Kundin sei als unlautere gezielte Behinderung gemäß §§ 3, 4
Nr. 10 UWG anzusehen. Zudem habe die Beklagte bei der Klägerin trotz des
inzwischen erfolgten Widerrufs des Vertrages durch die Kundin den irreführenden Eindruck erweckt, es bestehe ein rechtswirksamer Auftrag.
3

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,
ihre Mitarbeiterin habe die Kundin hinreichend darüber aufgeklärt, dass mit der
Unterschriftsleistung kein Empfang der Postident-Sendung eine auf den Abschluss eines Vertrages über das Produkt gerichtete Willenserklärung abgegeben werde. Ein Widerrufsschreiben der Kundin habe sie nicht rechtzeitig vor der
Mitteilung der Kündigung und der Aufforderung zur Umstellung des Telefonanschlusses an die Klägerin erhalten.

4

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von
Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen,
a) im Rahmen des Postident-Verfahrens der Deutschen Post AG Verträge über
die Einrichtung eines Telefonanschlusses zugunsten von p.
Empfängern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Ablieferung der jeweiligen Postident-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der
Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der Postident-Sendung
eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit p.
gerichtet ist;
und/oder
b) Mitteilungen über die Kündigung des Telefonanschlusses bei der D.
AG und/oder diesbezügliche Portierungsaufträge an die D.
AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die auf einem
Vertrag mit p.
basieren, der im Rahmen des Postident-Verfahrens mit
der Deutschen Post AG zustande gekommen ist, wenn den hiervon betroffenen Kunden vor der Ablieferung der jeweiligen Postident-Sendung nicht mitgeteilt wurde, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der Postident-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die
auf den Abschluss eines solchen Verfahrens mit p.
gerichtet ist;

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und/oder
c) der D.
AG mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, dass
ein Kunde seinen Telefonanschluss dort kündigen wolle und der Telefonanschluss in das von p.
genutzte Netz portiert werden solle, wenn der
betroffene Kunde seinen diesbezüglichen Auftrag wirksam widerrufen hat.

5

Das Landgericht hat die Beklagte darüber hinaus zur Erstattung vorprozessual entstandener Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt; den
Streitwert hat es auf 100.000 € festgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung
der Beklagten hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Mit der vom
Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,
verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als
unzulässig verworfen, weil der Wert der Beschwer 600 € nicht übersteige. Es
hat dazu ausgeführt:

7

Bei dem Streit der Parteien gehe es nicht um die Unterlassungspflichten
selbst, sondern nur um die Frage, ob die Beklagte gegen diese Unterlassungspflichten verstoßen habe. So bringe die Beklagte gegen die Verurteilung nach
den Anträgen zu a und b vor, sie habe hinreichend über die Rechtsverbindlichkeit der im Rahmen des Postident-Verfahrens zu leistenden Unterschrift der
Kundin informiert. Im Hinblick auf den Antrag zu c mache sie geltend, ihr sei
kein Widerruf der Kundin zugegangen. Ein Interesse der Beklagten, so zu handeln, wie es verboten worden sei, bestehe ersichtlich nicht und werde von der
Berufung auch nicht behauptet. Werde aber nicht über die Unterlassungspflicht,
sondern lediglich darüber gestritten, ob gegen eine solche Pflicht verstoßen
worden sei, richte sich die Beschwer des Unterlassungsschuldners allenfalls

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nach dem Aufwand und den Kosten, die diesem entstehen könnten, wenn er
dem Unterlassungstitel nachkomme. Im Streitfall habe die Beklagte trotz eines
entsprechenden Hinweises nicht dargelegt, dass Aufwand und Kosten insoweit
500 € übersteigen könnten. Ein bewertbarer Imageschaden sei durch die Verurteilung ebenfalls nicht entstanden.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für die Statthaftigkeit der Berufung erforderliche Beschwerdewert sei nicht erreicht, hält der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.

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a) Gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Berufung gegen ein Urteil, in
dem das Gericht erster Instanz - wie im Streitfall - die Berufung nicht zugelassen hat, nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 €
übersteigt. Nach § 2 ZPO in Verbindung mit § 3 ZPO wird der Wert des Beschwerdegegenstandes vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Die
Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Revisionsgericht nur darauf
überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei der seinem freien Ermessen gemäß §§ 2, 3 ZPO unterliegenden Wertfestsetzung die Ermessensgrenze überschritten oder vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom
10. Dezember 1993 - V ZR 168/92, BGHZ 124, 313, 314 f. mwN). Bei der Bestimmung des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist auf
das Interesse des Rechtsmittelführers abzustellen, seine erstinstanzliche Verurteilung zu beseitigen (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP
2011, 261 Rn. 2; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 511 Rn. 20). Die Beschwer
des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Urteils richtet sich da-

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nach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zu seinem Nachteil
auswirkt (BGH, AfP 2011, 261 Rn. 4). Maßgebend sind die Nachteile, die dem
Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2009 - IX ZR 107/08, NJW-RR 2009, 549 Rn. 3; Zöller/
Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19b). Außer Betracht bleiben dabei die Nachteile, die
nicht mit der Befolgung des Unterlassungsgebots, sondern mit einer Zuwiderhandlung - etwa durch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder durch die
Bestellung einer Sicherheit (§ 890 Abs. 1 und 3 ZPO) - verbunden sind (vgl.
BGH, NJW-RR 2009, 549 Rn. 4).
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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei bei der Bestimmung
der Beschwer des zu einer Unterlassung verpflichteten Beklagten danach zu
unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungspflicht stritten oder aber lediglich über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche Unterlassungspflicht. Stritten die Parteien nicht auch über die Unterlassungspflicht, gehe es nicht mehr um ein Interesse der Beklagten, so zu handeln, wie es verboten worden sei, sondern nur noch um den Aufwand und die
Kosten, die die Beklagte zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung aufwenden müsse. Dem kann nicht zugestimmt werden.

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aa) Das Interesse des zur Unterlassung verurteilten Beklagten an einer
Beseitigung der Verurteilung entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber doch regelmäßig dem Interesse des Klägers an dieser Verurteilung. Denn das Interesse des Klägers an einer solchen Unterlassung ist pauschalierend und unter Berücksichtigung von Bedeutung, Größe und Umsatz des Verletzers, Art, Umfang
und Richtung der Verletzungshandlung sowie von subjektiven Umständen auf
Seiten des Verletzers wie etwa dem Verschuldensgrad zu bewerten (BGH, AfP
2011, 261 Rn. 5 mwN).

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bb) Mit diesen Grundsätzen steht die vom Berufungsgericht im Anschluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom
13. April 2011 - 11 U 236/10, juris; vgl. auch Ahrens/Berneke, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 40 Rn. 43) vertretene Ansicht, es sei danach zu
unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungspflicht stritten oder aber nur über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche
Unterlassungspflicht, nicht im Einklang.

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(1) Eine solche differenzierende Betrachtungsweise vermengt die Frage
nach der Reichweite des vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochenen Unterlassungsgebots und der damit verbundenen Nachteile für den beklagten Unterlassungsschuldner mit der Frage, aus welchen Gründen das erstinstanzliche
Urteil mit der Berufung angegriffen wird. Ihr steht entgegen, dass sich die
Rechtsmittelbeschwer des Beklagten - anders als die Beschwer des Klägers nicht formell nach dem Umfang seines Prozessverhaltens richtet, sondern materiell danach, ob die Entscheidung seine Rechtsposition beeinträchtigt oder
seinen Pflichtenkreis erweitert. Für die Beschwer des Beklagten reicht es danach aus, dass die angefochtene Entscheidung ihrem Inhalt nach für ihn nachteilig ist; es kommt nicht darauf an, in welcher Weise er zu dem Klagevorbringen Stellung genommen hat. So ist eine Berufung selbst dann statthaft, wenn
der Beklagte den Klageanspruch anerkannt hat und gegen ihn Anerkenntnisurteil ergangen ist (BGH, Beschluss vom 15. Januar 1992 - XII ZB 135/91, NJW
1992, 1513, 1514 mwN; vgl. auch Zöller/Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19a f.;
Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 511 Rn. 20; Reichold in Thomas/Putzo, 33. Aufl.,
Vor § 511 Rn. 19; Wieczorek/Gerken, ZPO, 3. Aufl., Vor § 511 Rn. 29; aA
Rimmelspacher in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., Vorbem. zu §§ 511 ff. Rn. 17 f.).
Die differenzierte Betrachtungsweise des Berufungsgerichts widerspricht auch
dem allgemeinen Rechtsgedanken der „Waffengleichheit“ der Parteien im Prozess (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189,

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56 Rn. 11 - TÜV I). Während bei der Bestimmung der Rechtsmittelwertgrenze
für den Kläger stets sein Interesse an der Verurteilung des Beklagten maßgebend ist, wäre der Beklagte zur Sicherstellung der Zulässigkeit seines Rechtsmittels gezwungen, immer auch das Bestehen einer Unterlassungspflicht als
solche in Abrede zu stellen. Die Fälle, in denen dem Kläger und dem Beklagten
je nachdem, wer unterliegt, unterschiedliche Rechtsmittelmöglichkeiten offenstehen, sind zwar - etwa bei auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Klagen nicht völlig auszuschließen, sollten aber im Interesse der Waffengleichheit möglichst die Ausnahme bleiben.
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(2) Für die Frage der Beschwer im Sinne von § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist
mithin der Umfang des vom Schuldner zu erfüllenden Unterlassungsgebots,
also die Einschränkung seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, maßgebend.
Die in dieser Einschränkung liegende Beschwer wird nicht dadurch geringer,
dass sich der zur Unterlassung verurteilte Beklagte prozessual nur gegen die
tatsächliche Erfüllung der Voraussetzungen einer zur Unterlassung verpflichtenden Anspruchsgrundlage wendet, also einen für die Begehungsgefahr erforderlichen Verletzungsfall bestreitet, statt - und sei es auch nur aus Gründen
prozessualer Vorsicht - zusätzlich die Rechtsansicht zu vertreten, der vom Kläger behauptete Verletzungsfall erfülle nicht die Tatbestandsvoraussetzungen
der in Rede stehenden Verbotsnorm.

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c) Nicht zutreffend ist zudem der tatsächliche Maßstab, den das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung bei der Wertfestsetzung gemäß §§ 2, 3 ZPO angelegt hat, um den von der Beklagten zur Einhaltung des Unterlassungsgebots zu treibenden Aufwand zu bestimmen.

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aa) Allerdings ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bemessung des Interesses des Beklagten an

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der Beseitigung der Verurteilung auch der Aufwand berücksichtigt werden kann,
den der Beklagte betreiben muss, um die Einhaltung des tenorierten Verbots
sicherzustellen. Dieser Aufwand ist allerdings nicht - wie das Berufungsgericht
angenommen hat - anstelle des Interesses des Beklagten an der Beseitigung
des Verbots maßgebend, sondern allenfalls für die Frage, ob die Beschwer des
Beklagten das Interesse des Klägers an der Verurteilung übersteigt (vgl. BGH,
AfP 2011, 261 Rn. 4, 6).
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bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es reiche zur Einhaltung der
Unterlassungsverpflichtung im Wesentlichen aus, das von der Beklagten beauftragte Vertriebsunternehmen mit einer „schlichten, ggf. auch kurz erläuternden
Rundmail“ zu informieren, genügt den im Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO an die
Information und Überwachung von Mitarbeitern und Beauftragten zu stellenden
strengen Maßstäben nicht. Erforderlich ist zunächst, auf diese Personen durch
Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Verstoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstreckung deutlich hinzuweisen, Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren
sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen. Darüber
hinaus müssen die Anordnung auch streng überwacht und gegebenenfalls angedrohte Sanktionen wie Kündigungen auch verhängt werden, um die Durchsetzung von Anordnungen sicherzustellen (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1993,
1392; OLG Nürnberg, WRP 1999, 1184, 1185; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 26 bei Fn. 133 ff.; Fezer/
Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 392; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl.,
Vorb. zu § 12 Rn. 305 ff.; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12
Rn. 6.7; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 12 Rn. 243, jeweils
mwN). Bereits die Sicherstellung der Belehrung über die Unterlassungspflicht,
die Anordnung der Einhaltung des Verbots und die Überwachung dieser Maß-

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nahmen wird in Unternehmen regelmäßig einen Aufwand verursachen, der
600 € übersteigt.
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cc) Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte im Hinblick auf den Unterlassungstenor zu 1 c ein Fristenmanagement entwickeln, einführen und überwachen muss, um sicherzustellen, dass ein Widerruf des Kunden unverzüglich
erfasst, auf Wirksamkeit geprüft und in die weitere Abwicklung der Kündigung
und Portierung des Telekom-Anschlusses eingebunden wird.

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2. Da sich das angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als
richtig erweist (§ 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

Büscher

Kirchhoff

Schaffert

Löffler

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.06.2010 - 97 O 225/09 KG Berlin, Entscheidung vom 29.07.2011 - 5 U 117/10 -