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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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EnVR 52/09
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Verkündet am:
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5. Oktober 2010
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Bürk
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Justizhauptsekretärin
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als Urkundsbeamtin
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der Geschäftsstelle
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in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
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Nachschlagewerk:
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ja
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BGHZ:
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nein
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BGHR:
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nein
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GABi Gas
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EnWG § 75 Abs. 2
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Ein Gasversorgungsunternehmen, das in dem vor der Bundesnetzagentur
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geführten Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für
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Ausgleichsleistungen im Gassektor keinen Beiladungsantrag gestellt hat, ist im
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gerichtlichen Verfahren nicht beschwerdebefugt.
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BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 52/09 - OLG Düsseldorf
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
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Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
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Dr. Grüneberg
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beschlossen:
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Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats
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des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. September 2009 wird
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zurückgewiesen.
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Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
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und
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die
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der
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Bundesnetzagentur
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entstandenen
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notwendigen Auslagen.
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Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird
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auf 15 Mio. € festgesetzt.
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Gründe:
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I.
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Die Beschwerdeführerin ist ein Gasversorgungsunternehmen. Sie belie-
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fert
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hauptsächlich
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Großkunden
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mit
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Erdgas.
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Als
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Transportkundin
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Gasnetzbetreibern ist sie teilweise Bilanzkreisverantwortliche.
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von
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Die Bundesnetzagentur hatte im Februar 2008 ein Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für Ausgleichsleistungen im Gassektor
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eingeleitet und dies in ihrem Amtsblatt sowie im Internet veröffentlicht. Im Verlauf dieses Verfahrens, in dem die Bundesnetzagentur ihre Vorstellungen zu
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einem Grundmodell im Internet zur Stellungnahme veröffentlichte, äußerte sich
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auch die Beschwerdeführerin. Am 28. Mai 2008 erließ die Bundesnetzagentur
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die verfahrensgegenständlichen Festlegungen, die zum Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft traten (GABi Gas). Der
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Tenor der Verfügung hatte folgenden Inhalt:
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1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung zum 1.10.2008 verpflichtet, in
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abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in
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Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen.
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Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil 11a GasNZV) bleiben hiervon unberührt.
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2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 1.10.2008 abweichend
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von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt.
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3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen
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in einem für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware
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nutzbaren Format im Internet zu veröffentlichen:
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a) die täglich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschließlich der als
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Basis für die Preisbildung dienenden Referenzpreise für den jeweiligen
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Gastag und zumindest für die letzten zwölf Monate;
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b) im Falle der Erhebung von variablen Strukturierungsbeiträgen die für
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die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten Höhen der
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Strukturierungsbeiträge getrennt nach Über- und Unterspeisungen einschließlich einer Begründung der festgesetzten Höhen;
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c) Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, für
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externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untertägigen Strukturierung und der Beschaffung oder Veräußerung von
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Gasmengen. Diese Informationen sind möglichst am Folgetag des Einsatzes der Regelenergie und mindestens für die letzten zwölf Monate
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zu veröffentlichen. Außerdem ist zu veröffentlichen, welcher Anteil der
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externen Regelenergie aufgrund lokaler oder räumlich begrenzter Ungleichgewichte eingesetzt wurde;
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d) monatlich den Saldo des Kontos für die Regel- und Ausgleichsenergieumlage zum Schluss des Vormonats;
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e) eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktgebiets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die für die Bilanzkreisabrechnung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollständig
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oder in unzureichender Qualität zur Verfügung stellen.
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Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009.
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4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten.
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In einer der Festlegung beigefügten Anlage 2 wird das Grundmodell der
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Ausgleichs- und Bilanzierungsregelungen im Gassektor beschrieben, wobei die
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Bundesnetzagentur einleitend feststellt, dass Vorgaben zur Beschaffung und
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zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden können.
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Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Festlegungen Beschwerde ein-
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gelegt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen.
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Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit der (vom Beschwerdegericht zugelassenen) Rechtsbeschwerde.
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II.
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Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
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1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als nicht statthaft angesehen, soweit sie sich gegen das in Anlage 2 beschriebene Vertragsmodell
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richtet; im Übrigen fehle der Beschwerdeführerin die Beschwerdebefugnis. Zur
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Begründung hat es folgendes ausgeführt:
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Den in Anlage 2 festgelegten Bestimmungen, in denen die Beschwerdeführerin die Entscheidung für ein Modell der zentralen Beschaffung von
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Ausgleichsenergie sehe, komme keine Regelungswirkung zu. Wie die Bundesnetzagentur darlege, hätten die in Anlage 2 aufgeführten Bestimmungen
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lediglich Modellcharakter und könnten allenfalls für die ex post stattfindende
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Missbrauchskontrolle Bedeutung erlangen. Diese Bestimmungen stellten deshalb bloße Empfehlungen dar, denen der von § 35 VwVfG vorausgesetzte
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Regelungscharakter fehle. Auch eine Leistungsbeschwerde scheide aus. Das
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mit diesen Empfehlungen der Bundesnetzagentur konforme Verhalten der übrigen Marktteilnehmer habe für die Beschwerdeführerin allenfalls reflexartige
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Auswirkungen, die zu faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führen
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könnten.
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Dies
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reiche
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nicht
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aus.
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Ebenso
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wenig
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könne
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die
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Beschwerdeführerin hieraus ein nach der Rechtsprechung erforderliches besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine vorbeugende Unterlassungsklage
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herleiten. Der Beschwerdeführerin sei es nämlich zumutbar, die von ihr ange-
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sprochenen Fragen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde gegen eine Missbrauchsverfügung rechtlich klären zu lassen.
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Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die übrigen Festlegungen der
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GABi Gas wende, fehle ihr die Beschwerdebefugnis. Sie habe im Verwaltungsverfahren keinen Beiladungsantrag gestellt. Deshalb sei sie nach § 75 Abs. 2
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i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht beschwerdebefugt. Die Festlegungen enthielten auch keinen unmittelbaren Eingriff in die individuellen Rechtspositionen
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der Beschwerdeführerin. Dies gelte insbesondere für die Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent (Ziff. 2 der Festlegungen). Damit sei zwar auch der
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Basisbilanzausgleich nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch abgeschafft.
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§ 26 Abs. 2 GasNZV stelle jedoch keine drittschützende Vorschrift dar. Vielmehr
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seien
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hierdurch
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nur
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die
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wirtschaftlichen
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Interessen
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der
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Beschwerdeführerin betroffen. Dies reiche nicht aus, um eine unmittelbare Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. § 75 Abs. 2 EnWG analog zu
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erlangen.
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2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben im
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Ergebnis ohne Erfolg.
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a) Die Beschwerdeführerin kann die Bestimmungen der Festlegungen
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zur Beschaffung der Ausgleichsenergie nicht mit der Beschwerde angreifen.
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aa) Unzutreffend ist indes die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass
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die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber nur (unverbindlich) in der Anlage 2 der Festlegungen ihren
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Niederschlag gefunden habe. Die Beschwerdeführerin weist vielmehr zutreffend
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darauf hin, dass sich aus einer Gesamtschau der in Anlage 1 genannten Vertragsbestimmungen, die nach Nummer 1 des Entscheidungstenors verbindlich
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sind, im Ergebnis die Regelung einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ergibt. So enthält § 9 Nr. 2
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Standardbilanzkreisvertrag Gas (SBKV) die Vorgabe, dass die Differenz der
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während der Bilanzierungsperiode ein- und ausgespeisten bilanzerheblichen
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Gasmengen durch den Bilanzkreisnetzbetreiber als Ausgleichsenergie abgerechnet wird. Dieser führt auch das Umlagekonto, das die Kosten bzw. Erlöse
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der Ausgleichsenergie sowie die Kosten der Beschaffung externer Regelenergie umfasst (§ 15 Nr. 2 SBKV). Hierin lässt sich mittelbar die Festlegung einer
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zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber erblicken, zumal auch in den Gründen der Festlegung ein solches Ergebnis
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nahe gelegt wird. So wird dort (S. 12, 13) jeweils von einem Einkauf der Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ausgegangen.
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Demgegenüber enthält zwar Anlage 2 die ausdrückliche Aussage, dass
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Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante
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durch die Beschlusskammer geregelt werden können. Dieser Umstand führt jedoch in einer Gesamtschau sämtlicher Regelungen nicht zu einem anderen
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Ergebnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
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ist es anerkannt, dass für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung
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gemäß
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der
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im
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öffentlichen
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Recht
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entsprechend
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anwendbaren
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Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern allein der erklärte
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Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BVerwGE 60, 223, 228 f.; 41, 305, 306). Unklarheiten gehen
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hierbei zu Lasten der Verwaltung (BVerwG aaO). Jedenfalls deshalb muss den
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Festlegungen insoweit eine Regelungswirkung zuerkannt werden, zumal sich
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aus dem Zusammenhang der Vorschriften weitere Gesichtspunkte ergeben, die
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das Regelungsmodell einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie voraussetzen. Die hiervon Betroffenen konnten die Festlegungen in dem Sinne
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verstehen, dass hierdurch die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie
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durch den Bilanzkreisnetzbetreiber verbindlich geregelt werden sollte.
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bb) Die Beschwerdeführerin ist aber nicht beschwerdebefugt.
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(1) Beschwerdebefugt ist nach § 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3
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EnWG jeder Dritte, der an dem Verfahren beteiligt ist. In erweiternder Auslegung dieser Vorschriften ist ein Dritter auch dann befugt, gegen die in der
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Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner
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Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Beiladungsantrag allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden
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ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein. Hierfür reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus
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(BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535
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Rn. 14 ff. - citiworks; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. November 2006
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- KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, für das Kartellverwaltungsverfahren). Ist der Beschwerdeführer durch die Regulierungsbehörde nicht
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beteiligt worden, hat er aber unverschuldet versäumt, den Beiladungsantrag
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rechtzeitig zu stellen, ist er gleichfalls beschwerdebefugt (BGH, WuW/E DE-R
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2535 Rn. 16 - citiworks).
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Diese Voraussetzungen liegen im Fall der Beschwerdeführerin nicht vor,
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weil sie im Verfahren über den Erlass der streitgegenständlichen GABi Gas keine Beiladung beantragt hat. Dass sie sich im Verwaltungsverfahren
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schriftsätzlich geäußert hat, genügt hierfür nicht.
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(2) Darüber hinaus ist auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den
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angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten berührt wird (BGH,
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Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545
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- Zeiss/Leica). Denn in diesem Falle entfaltet der Verwaltungsakt ihm gegenüber eine Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Ein in diesem
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Sinne Drittbetroffener ist deshalb im gerichtlichen Verfahren notwendig beizuladen (ebenso nachfolgend vgl. § 65 Abs. 2 VwGO). Erforderlich ist hierfür aber,
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dass nicht nur eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen vorliegt. Der
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Beschwerdeführer muss durch die gegenüber einem oder mehreren Dritten ergangene Verfügung in seinem geschützten Rechtskreis unmittelbar betroffen
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sein (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728
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Rn. 20 - Versicherergemeinschaft).
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Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann in den Fällen der
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notwendigen Beiladung - weil es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage
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fehlt - der von der Entscheidung Betroffene nicht auf einen vorherigen Beiladungsantrag im Verwaltungsverfahren verwiesen werden (vgl. BGH aaO Rn. 16
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- Versicherergemeinschaft).
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(a) Eine rechtliche Betroffenheit lässt sich nicht schon daraus ableiten,
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dass die Beschwerdeführerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Bilanzkreisnetzbetreiber ist. Die Festlegungen der Bundesnetzagentur greifen
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nämlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage ein. Sie
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bedürfen vielmehr einer Umsetzung durch den Adressaten, hier der Bilanzkreisnetzbetreiber, die verpflichtet sind, ihre Verträge entsprechend anzupassen
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bzw. neue Verträge entsprechend den Vorgaben der Festlegungen abzuschließen. Auch wenn damit für den (potenziellen) Vertragspartner des Adressaten
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absehbare Auswirkungen des Verwaltungsakts entstehen, begründet das in der
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Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit
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(BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19
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- Versicherergemeinschaft; vgl. auch BVerwG, MMR 2003, 241, 242). Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, durch welche der Vertragsbestimmungen
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des Standardbilanzkreisvertrags, die in Nr. 1 des Tenors der Festlegungen für
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verbindlich erklärt wurden, sie in ihrem Rechtskreis berührt sein könnte.
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Der Transportkunde wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er hat gemäß
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§ 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den
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Netzen, wobei die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen,
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diskriminierungsfrei und transparent sein müssen (§ 21 Abs. 1 EnWG). Diesen
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Anspruch kann er zivilgerichtlich durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni
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2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). Da die Festlegungen ihm gegenüber keine Regelungswirkung entfalten und mithin auch nicht in Bestandskraft erwachsen
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können, binden sie ihn im Zivilverfahren nur insoweit, als sie gesetzeskonform
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seinen Zugangsanspruch konkretisieren. Der Transportkunde kann deshalb dort
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im Verhältnis zum Netzbetreiber die ihn wirtschaftlich berührenden Festlegungen einer Überprüfung unterziehen lassen. Insoweit ist der Gaslieferant auch in
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der Lage, die dann in Übereinstimmung mit den Regeln des Standardbilanzkreisvertrags erfolgte Abrechnung anzugreifen und unmittelbar eine höhere
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Vergütung im Zivilverfahren gegen den Netzbetreiber durchzusetzen (vgl. BGH,
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Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.).
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(b) Eine unmittelbare Berührung ihres Rechtskreises ergibt sich für die
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Beschwerdeführerin weder aus Art. 12 GG noch aus Art. 14 GG.
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Ein Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Berufsfreiheit ist nur
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dann gegeben, wenn der angegriffene Hoheitsakt berufsregelnde Tendenz aufweist (BVerfGE 98, 218, 258; 95, 267, 302). Dieser Bezug fehlt den
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Festlegungen. Sie sind lediglich auf die Marktstrukturen bezogen, indem sie die
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Art und Weise des Bezugs von Ausgleichs- und Regelenergie modifizieren.
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Damit wirken sie sich zwar auf die berufliche Tätigkeit von Transportkunden der
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Netzbetreiber und der Bilanzkreisverantwortlichen aus. Ihrer Zielrichtung nach
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sind sie jedoch auf die Gestaltung der Lieferverhältnisse am Markt ausgerichtet.
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Gegen solche Veränderungen des Marktgeschehens schützt das Grundrecht
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der Berufsfreiheit aber nicht, selbst wenn sie vom Staat ausgehen (BVerfGE 98,
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218, 259; 37, 1, 17 f.).
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Ebenso wenig ist das Grundrecht des Art. 14 GG berührt. Dieses enthält
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keine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen (BVerfG,
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NJW 2002, 2621, 2625); vielmehr erfasst Art. 14 Abs. 1 GG nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft
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liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, 193, 222). Nichts
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anderes aber stellen die bisherigen Belieferungsmöglichkeiten im Blick auf die
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den Netzen zuzuführende Ausgleichsenergie dar. Letztlich zeigt die Beschwerdeführerin insoweit nur tatsächliche Belieferungswege auf. Dies gilt auch für die
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bislang erfolgte Einspeisung aus vorgehaltenen Gasspeichern; auch insoweit
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handelte es sich nur um eine von der Beschwerdeführerin bislang genutzte
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Marktchance. Rechtspositionen sind hiermit nicht verbunden. Verändert werden
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lediglich die Bedingungen des Marktzugangs für den Absatz von Ausgleichsenergie, weil diese nunmehr zentral von den Bilanzkreisnetzbetreibern
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nachgefragt werden. Diesen gegenüber kann die Beschwerdeführerin diese
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Leistungen anbieten. Dass sie diese möglicherweise nicht mehr so auskömmlich vertreiben kann, berührt die grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 12,
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14 GG nicht.
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b) Hinsichtlich der weiteren Festlegungen der GABi Gas ist die Be-
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schwerdeführerin ebenfalls nicht beschwerdebefugt. Auch insoweit kommt, weil
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sie keinen Beiladungsantrag gestellt hat, eine Beschwerdebefugnis nur dann in
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Betracht, wenn die Festlegung sie nicht nur wirtschaftlich trifft, sondern sie in ihrem
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eigenen
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Rechtskreis
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rechtsfehlerfrei verneint.
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berührt.
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Dies
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hat
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das
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Beschwerdegericht
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aa) Dies gilt zum einen für die in Nummer 2 der Festlegung angeordnete
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Absenkung der Toleranzgrenze des § 30 Abs. 1 GasNZV von bislang zehn auf
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nunmehr null Prozent. Diese Änderung bedingt zugleich, dass der entgeltfreie
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Basisbilanzausgleich für Transportkunden nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV
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faktisch entfällt.
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(1) Die Verfügung enthält in ihrer Nummer 2 eine abstrakte Festlegung
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der Änderung der Toleranzgrenze. Regelungen dieser Art dienen dazu, in dem
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durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Gasnetzzugangsverordnung vorgegebenen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der
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Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer geschäftlichen Betätigung
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häufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die
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Wettbewerbskräfte auf dem Gasmarkt bestmöglich entfalten können (vgl. BGH,
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Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 13 - Edifact). Zu
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solchen Festlegungen ist die Bundesnetzagentur ermächtigt (§ 42 Abs. 6
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GasNZV). Der Gesetzgeber hat nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG dem Verordnungsgeber die Möglichkeit eröffnet, der Bundesnetzagentur auch die
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allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu übertragen, die von
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der Bundesnetzagentur dann in Form von Allgemeinverfügungen ausgeübt wird
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(BGH aaO Rn. 12 - Edifact). Die Bundesnetzagentur kann damit Netzzugangsbedingungen in abstrakt-genereller Form festlegen. Dazu zählt auch eine
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Absenkung der Toleranzgrenze durch eine auf § 42 Abs. 6 GasNZV gestützte
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Allgemeinverfügung.
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Solche abstrakten Festlegungen bedürfen aber der Umsetzung in das
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konkrete Leistungsverhältnis, das zwischen dem Netzbetreiber und den durchleitenden Transportkunden besteht. Dies gilt auch für die Bestimmung der
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Toleranzgrenze nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GasNZV. Die Toleranzgrenze enthält
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kein absolutes Ge- oder Verbot, sie bildet lediglich eine Bezugsgröße für den
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- 13 -
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Basisbilanzausgleich. Innerhalb der Toleranzgrenze haben die in der Verordnung näher bezeichneten Netzbetreiber einen Ausgleich ohne gesondertes
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Entgelt anzubieten (§ 26 Abs. 2 GasNZV). Wie sich die Toleranzgrenze für die
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durchleitenden Gasversorger auswirkt, ergibt sich aber letztlich aus der einzelnen Abrechnung zwischen Netzbetreiber und Transportkunden. Erst wenn die
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konkrete Abrechnung erfolgt, lässt sich feststellen, ob der Transportkunde im
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Einzelfall durch die Änderung der Toleranzgrenze belastet ist. Im Übrigen stehen die vom Netzbetreiber zu tragenden Kosten für die Ausgleichsenergie in
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einem unmittelbaren Zusammenhang zu den für die Berechnung der Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten im Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 4
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Abs. 3 GasNEV. Ein höherer Bezug von durch den Netzbetreiber zu bezahlender
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Ausgleichsenergie
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wirkt
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sich
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dann
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nämlich
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auf
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die
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Höhe
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der
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Netznutzungsentgelte aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewirkt die Festlegung der Toleranzgrenze auf Null noch keine unmittelbare Beeinträchtigung
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rechtlich geschützter Interessen der Beschwerdeführerin.
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Die von der Bundesnetzagentur nach § 42 Abs. 6 GasNZV vorgenommene Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent berührt mithin den
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Transportkunden nicht unmittelbar. Sie wird in dem Vertragsverhältnis zwischen
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Netzbetreiber und Transportkunden erst erheblich, soweit Abweichungen von
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Einspeise- und Ausspeisemengen konkret ermittelt werden. Damit fehlt der
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Festlegung gegenüber der Beschwerdeführerin die Regelungswirkung (vgl.
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BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 37/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19
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- Versicherergemeinschaft). Das Privatrechtsverhältnis wird hierdurch nicht unmittelbar gestaltet, weil die Festlegung der Toleranzgrenze lediglich eine
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Vorgabe für die Abrechnung innerhalb der Leistungsbeziehung betrifft. Diese
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Vorgabe ist dann von dem Netzbetreiber, der den Basisbilanzausgleich unter
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Beachtung der Toleranzgrenze zu vollziehen hat, erst in der konkreten Einzelabrechnung umzusetzen.
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(2) Hinzu kommt, dass die Festlegung der Toleranzgrenze - worauf das
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Beschwerdegericht zutreffend hinweist - gegenüber den einzelnen Transportkunden auch keine unmittelbar drittschützende Wirkung hat.
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Maßgeblich ist für die Frage der drittschützenden Wirkung (vgl. hierzu
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auch BVerwGE 117, 93 Rn. 16), welchen Schutzinteressen die Toleranzgrenze
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dienen soll. Dies beantwortet sich im Wesentlichen danach, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung vorgenommen werden darf. Das entscheidende
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Kriterium hierfür ist gemäß § 42 Abs. 6 GasNZV die Marktsituation. Diese ist im
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Licht der energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen (§ 1 EnWG) zu bewerten.
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Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat die Bundesnetzagentur eine Entscheidung über die Toleranzgrenze zu treffen. Damit wird aber deutlich, dass
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Schutzgut auch dieser Regelung die Sicherstellung einer leistungsfähigen, kostengünstigen und transparenten Energieversorgung für den Letztverbraucher
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ist. Um ein transparentes Abrechnungssystem zu sichern und versteckte Netzkosten zu vermeiden, die dann umgelegt werden müssen, soll die Nominierung
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der in Anspruch genommenen Ein- und Ausspeisekapazitäten (§ 27 GasNZV)
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möglichst realitätsnah erfolgen. Ein- und Ausspeisungen sind durch die Transportkunden nach § 26 Abs. 1 GasNZV zeitgleich aufeinander anzupassen;
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Abweichungen zwischen eingespeisten und zum Verbrauch entnommenen
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Gasmengen sollen so möglichst gering gehalten werden (vgl. BR-Drucks.
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256/05 S. 47 f.). Auch dies dient dem strukturpolitischen Ziel transparenter
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Netzentgelte (§ 21 Abs. 1 EnWG) und erleichtert es, entsprechend den Vorgaben des § 20 Abs. 1b EnWG in möglichst hohem Umfang miteinander
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verbundene Netze ausweisen und entsprechende Verträge anbieten zu können.
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Mithin kommt im Hinblick auf ihren vom Normgeber verfolgten Zweck der Fest-
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legung der Toleranzgrenze allein eine energiewirtschaftlich steuernde, aber
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keine unmittelbar drittschützende Wirkung zu.
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bb) Eine rechtliche Betroffenheit kann die Beschwerdeführerin auch aus
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den übrigen Regelungen der angegriffenen Festlegungen nicht ableiten. Sie
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meint, dass jedenfalls § 10 Nr. 2 Satz 3 SBKV gegen § 10 Abs. 1 EichO verstoße. Ihr könne nicht zugemutet werden, in Befolgung dieser Regelung des
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Standardbilanzkreisvertrages Gas mit einem Bußgeldverfahren (§ 74 Nr. 18
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EichO) überzogen zu werden.
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Es trifft zwar zu, dass die Gefahr der Verfolgung wegen einer Ordnungswidrigkeit eine rechtliche Betroffenheit begründen kann (BVerfGK 1, 107). Die
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vertraglichen Regelungen setzen die Beschwerdeführerin indes keiner solchen
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Gefahr aus. Die Vorschriften der §§ 26 ff. GasNVZ und die auf ihrer Grundlage
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ergangenen Festlegungen der Bundesnetzagentur im Blick auf den Bilanzausgleich stellen gegenüber den eichrechtlichen Regelungen insoweit die
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spezielleren Regelungen dar. Zudem hat die Bundesnetzagentur überzeugend
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dargelegt, dass die Bilanzierung in diesem Sinne nur die Feststellung von Zwischenwerten betrifft. Die Umwertung auf thermische Energie im Sinne von § 10
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Abs. 2 Nr. 3 EichO erfolgt dann im Verhältnis zum Kunden unter Zugrundelegung eines Abbrennwertes.
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c) Die vorstehenden Grundsätze bezüglich der Beschwerdebefugnis solcher Dritter, die durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde potenziell
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betroffen sein können, bedürfen im Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 (C-55/06 - Arcor) keiner Korrektur. Der
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Gerichtshof hat - bezüglich einer Anpassungsanordnung im Bereich der Telekommunikationsleistungen - ausgeführt, dass bei Regulierungsentscheidungen,
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die Preise betreffen, auch der Vertragspartner des Adressaten der Regulie-
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rungsentscheidung in seinen Rechten berührt wird und ihm deshalb Rechtsschutz zu gewähren ist. Es bedürfe nicht einmal einer Vertragsbeziehung, damit
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die Rechte eines Begünstigten von einer solchen Entscheidung potenziell betroffen sind (EuGH aaO Rn. 177). Ungeachtet dessen, ob für bloße vertragliche
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Abrechnungsregelungen - wie hier gegeben - dieselben Grundsätze gelten, erfüllt das deutsche Recht dieses Erfordernis. Die Beschwerdeführerin hätte
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nämlich nur einen Beiladungsantrag stellen müssen, dann wäre sie im Falle einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit beschwerdebefugt, auch wenn
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sie von der Regulierungsbehörde nicht beigeladen worden wäre. Mit einer solchen auch hier bestehenden Beschwerdemöglichkeit hat Deutschland das
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sich aus der Gasbinnenmarktrichtlinie ergebende Rechtsschutzgebot (Art. 25
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Abs. 6 der Richtlinie EG 2003/55/EG, die mittlerweile durch die inhaltsgleiche
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Regelung des Art. 41 Abs. 12 der Richtlinie 2009/73/EG abgelöst wurde) in ausreichendem Maße umgesetzt.
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Tolksdorf
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Raum
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Kirchhoff
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Strohn
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Grüneberg
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Vorinstanz:
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OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.09.2009 - VI-3 Kart 25/08 (V) -
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