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5 StR 472/08
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 28. Oktober 2008
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in der Strafsache
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gegen
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wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008
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beschlossen:
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2008 wird nach § 349 Abs. 2
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StPO als unbegründet verworfen.
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Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
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zu tragen.
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G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes
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von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Betrug, mit
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gefährlicher Körperverletzung und mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von
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drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen, um über die Verhängung einer Maßregel nach
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§ 64 StGB neu zu befinden. Diesem Antrag folgt der Senat nicht.
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1. Der Angeklagte, ein Algerier, gegen den – allerdings unter befristeter Duldung – eine bestandskräftige Ausweisungsverfügung besteht, hat
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nach den Feststellungen des Landgerichts betrügerisch von einem Kokainhändler mindestens 200 g Kokain erlangt und sich später durch Sprühen mit
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Reizgas und mit Gewalt im Besitz des Rauschgifts gehalten. Bei der gesamten Tatausführung stand er – so die Urteilsgründe – unter dem Einfluss von
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Kokain. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung die Frage einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB nicht erörtert.
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2. Dies nötigt bei der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht
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zu einer Aufhebung des Urteils in diesem Punkt.
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a) Schon das Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB ist zweifelhaft. Das Landgericht geht zwar rechtsfehlerfrei davon aus, dass bei dem
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Angeklagten ein übermäßiger Rauschmittelkonsum gegeben ist, weil er seit
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zwei Jahren regelmäßig Kokain konsumiert. Gleichwohl hat die Tat damit
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nicht zwingend einen symptomatischen Bezug zu dem Betäubungsmittelabusus des Angeklagten, wie das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung
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zugunsten des Angeklagten unterstellt hat. Diese Tat, mag sie auch unter
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Kokaineinfluss begangen worden sein, lässt sich in ihrer Größenordnung und
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in der uneingeschränkte Leistungsfähigkeit offenbarenden Raffinesse der
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Tatausführung nicht ohne weiteres als Beschaffungsdelikt charakterisieren,
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das auf die Befriedigung seiner Sucht zielte. Insoweit steht das Betäubungsmitteldelikt weniger in einer inneren Beziehung zur Sucht, sondern ist vielmehr Mittel zur Erlangung erheblicher wirtschaftlicher Werte. Ein im Sinne
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des § 64 StGB erforderlicher symptomatischer Zusammenhang zwischen
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Betäubungsmittelabhängigkeit und Tat kann nämlich auch bei Betäubungsmittelstraftaten fehlen, wenn sie allein der Finanzierung des allgemeinen Lebensbedarfs (und damit mittelbar auch des Betäubungsmittelkonsums) dienen (vgl. BGHR StGB § 64 Hang 2, Zusammenhang symptomatischer 2).
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Dies liegt bei der abgeurteilten Tat zumindest nicht fern.
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b) Das Landgericht hätte aber angesichts der Besonderheiten in der
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Person des Angeklagten von einer Anordnung nach § 64 StGB absehen dürfen. Durch die Gesetzesnovelle vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) wurde die
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ursprünglich zwingend vorgeschriebene Rechtsfolge der Unterbringung in
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eine Soll-Vorschrift umgestaltet. Die gesetzliche Neuregelung räumt dem
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Tatrichter die Möglichkeit ein, von einer Unterbringung nach § 64 StGB in
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Ausnahmefällen abzusehen. Nach der Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf sollte nämlich gerade bei ausreisepflichtigen Ausländern die Möglichkeit eröffnet werden, von einer Unterbringung nach § 64 StGB Abstand zu
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nehmen (BT-Drucks 16/5137 S. 10). Dies gilt insbesondere dann, wenn noch
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erhebliche sprachliche Verständigungsprobleme hinzukommen und auch
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eine Erfolg versprechende Therapie schon aufgrund der unzulänglichen
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Kommunikationsgrundlage mit den Therapeuten kaum vorstellbar wäre
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(BT-Drucks aaO).
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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Allerdings weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass die Entscheidung über die Anwendung des § 64 StGB im (eingeschränkten) Ermessen des Tatrichters steht,
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der seine Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar darstellen muss. Das landgerichtliche Urteil, das § 64 StGB gänzlich unerörtert
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gelassen hat, entspricht diesen Vorgaben nicht. Der Senat sieht aber bei der
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hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation davon ab, die Sache
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an das Landgericht zurückzuverweisen, weil eine andere Entscheidung in der
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Sache praktisch ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen hat der Angeklagte
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die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht ausdrücklich beanstandet.
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3. Ungeachtet des Aufhebungsantrags des Generalbundesanwalts
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hinsichtlich der Nichtverhängung der Maßregel nach § 64 StGB kann der Senat nach § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss entscheiden und die Revision
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insgesamt verwerfen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2008
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– 5 StR 423/08). Eine Anordnung der Maßregel würde nämlich nicht allein zu
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Gunsten des Angeklagten wirken (BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 3).
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Basdorf
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Raum
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Schaal
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Brause
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Dölp
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